Branchering in ruimtelijke besluiten: de lessen van Appingedam

Het heeft de bestuursrechtelijke gemoederen flink beziggehouden: de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 juni 2018 over het bestemmingsplan “Stad Appingedam” (ECLI:NL:RVS:2018:2062). In deze veel besproken uitspraak geeft de hoogste bestuursrechter een oordeel over de toelaatbaarheid van branchering van detailhandel in ruimtelijke besluiten in het licht van de Dienstenrichtlijn. Deze uitspraak staat niet op zichzelf, maar is ook voor andere zaken relevant.

De zaak Appingedam

Wij bespraken de Appingedam-zaak al in een eerder blog, maar hieronder evengoed een korte schets van de zaak. Het Hof van Justitie van de EU (hierna: Hof van Justitie) heeft naar aanleiding van prejudiciële vragen bevestigd dat detailhandel een dienst is als bedoeld in de Dienstenrichtlijn (ECLI:EU:C:2018:44). Bij branchering in een bestemmingsplan of ander ruimtelijk besluit zoals een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan, moet gedacht worden aan het uitsluiten van bepaalde soorten detailhandel of het beperken van de omvang van detailhandel. Een brancheringsregel wordt gezien als een eis in de zin van de Dienstenrichtlijn en moet voldoen aan de vereisten zoals beschreven in artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn:

  1. Discriminatieverbod: de eis mag geen onderscheid maken naar nationaliteit;
  2. Noodzakelijkheid: de eis moet gerechtvaardigd zijn om een dwingende reden van algemeen belang;
  3. Evenredigheid: de eis moet geschikt zijn, mag niet verder gaan dan nodig om het doel te bereiken en het doel kan niet met minder vergaande maatregelen worden bereikt.

Volgens het Hof van Justitie moet de nationale rechter toetsen of de brancheringsregel voldoet aan deze vereisten.

In het geval van Appingedam gaat het om een bestemmingsplanregel die buiten het centrum alleen volumineuze detailhandel toestaat. Hiermee wordt volgens de gemeenteraad leegstand in het centrum van Appingedam voorkomen. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) heeft getoetst of de brancheringsregel voldoet aan artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn.

De brancheringsregel voldoet aan het discriminatieverbod en is noodzakelijk. De evenredigheid van de brancheringsregel is volgens de Afdeling onvoldoende onderbouwd, omdat het onderzoek in het kader van de evenredigheid aan de hand van een analyse met specifieke gegevens moet plaatsvinden. Dit is ten onrechte niet gebeurd:

“(..) de raad [heeft, toevoeging MB] zich immers alleen op algemene ervaringsregels beroepen, zonder daarnaast onderzoeksgegevens of andere gegevens over te leggen waarmee de gestelde gevolgen van vestigingsmogelijkheden ter plaatse van het Woonplein op de samenstelling van het winkelaanbod en de leegstand in het centrum van Appingedam aannemelijk worden gemaakt.”

De gemeenteraad heeft dus niet aannemelijk gemaakt dat de brancheringsregel geschikt (en dus evenredig) is om de leegstand van het centrum van Appingedam te voorkomen.

Uit de uitspraak volgt dat met de volgende (onderzoeks)gegevens de evenredigheid van de brancheringsregel kan worden onderbouwd:

  • resultaten van onderzoek naar de effectiviteit van ruimtelijk detailhandelsbeleid op landelijk, provinciaal of lokaal niveau;
  • (voor Appingedam relevante) gegevens ontleend aan koopstromenonderzoek;
  • beschikbare (onderzoeks)gegevens over de effecten van detailhandelsbeleid in krimpregio’s en de effecten van branchering in dergelijke regio’s.

Hoe nu verder met Appingedam?

De gemeenteraad van Appingedam heeft 26 weken gekregen om de motivering van het bestemmingsplan te herstellen en zal dus uiterlijk in december dit jaar een nieuw besluit moeten nemen. De gemeenteraad is aan zet. Vervolgens zal de Afdeling een einduitspraak doen, waarin zij moet beoordelen of de gemeenteraad van Appingedam de evenredigheid van de brancheringsregel voldoende heeft onderbouwd. De gemeenteraad zal zich in ieder geval moeten baseren op objectief onderzoek, zoals een koopstromenonderzoek. Hopelijk heeft de gemeente Appingedam geanticipeerd op de uitspraak van het Hof van Justitie en de Afdelingsuitspraak niet afgewacht. 26 weken voor onderzoek en de gang naar de gemeenteraad is in de praktijk kort dag. De uitkomst van de zaak in Appingedam wachten wij, en velen met ons, in spanning af.

Twello: een leerschool voor het bevoegd gezag

In de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 6 september 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:3864) slaagde de onderbouwing van de evenredigheidstoets wél. In deze zaak ging het om een initiatief van een retailer voor het exploiteren van detailhandel op een perceel in het voormalig tuinbouwgebied van de kern Twello, gemeente Voorst. Het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) weigert de benodigde omgevingsvergunning te verlenen omdat detailhandel buiten het centrum leidt tot een afname van de leefbaarheid van het centrumgebied en tot leegstand. In beroep stelt de retailer dat de weigering van de omgevingsvergunning in strijd is met de Dienstenrichtlijn en in het bijzonder artikel 15, derde lid. Het college heeft zich (met een vooruitziende blik?) bij de weigering gebaseerd op een analyse van de detailhandelsstructuur van Twello op basis van koopstromenonderzoek naar het koopgedrag van consumenten en het economisch functioneren van de winkelvoorzieningen in Twello.

De rechtbank toetst, onder verwijzing naar de uitspraken van het Hof van Justitie en de Afdeling over Appingedam, aan de eerder genoemde vereisten van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Aan het discriminatieverbod en de noodzakelijkheid voldoet de weigering volgens de rechtbank.

De rechtbank oordeelt dat de weigering van de omgevingsvergunning in dit geval geschikt is om het doel (het behoud van de leefbaarheid van het centrum) te bereiken:

“Het door verweerder overgelegde koopstromenonderzoek bevat gegevens die inzicht geven in het koopgedrag van consumenten en het economisch functioneren van de winkelvoorzieningen in Twello. Uit deze documenten blijkt dat de positie van het centrumgebied van Twello onder druk staat door toename van de verkoop van niet-dagelijkse goederen via internet en de afvloeiing van bestedingen naar Deventer. (..)

Deze gegevens zijn vervolgens gebruikt in de analyse van de detailhandelsstructuur van Twello om de effecten van het toestaan van perifere detailhandel op het perceel in beeld te brengen. De afstand van het perceel naar het centrumgebied van Twello is 3 km. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat, vanwege de kortere afstand naar Deventer, mensen geneigd zullen zijn om, bij realisatie van de gewenste detailhandel, sneller door te rijden naar het centrum van Deventer of naar winkelcentrum Boreel in plaats van naar het centrumgebied van Twello.”

Ook is volgens de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de bescherming van het centrumgebied van Twello niet met minder vergaande maatregelen kan worden bereikt. Een brancheringsregel (in de vorm van de weigering een omgevingsvergunning te verlenen) is in dit geval dan ook onmisbaar.

Het is ons niet bekend of tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland hoger beroep is ingesteld.

 Tilburg: een leerschool voor de retailer

Ook de volgende uitspraak is het bespreken waard. Op 24 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3471) heeft de Afdeling uitspraak gedaan in een zaak waarbij eveneens de weigering een omgevingsvergunning te verlenen in geschil was. Ditmaal ging het om detailhandel en een showroom voor fietsen in de gemeente Tilburg. Op de locatie die de retailer op het oog heeft, is op grond van het huidige bestemmingsplan alleen perifere detailhandel toegestaan met een minimale oppervlakte van 1.000 m2. In hoger beroep doet de retailer een beroep op artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn en stelt middels exceptieve toetsing de (on)verbindendheid van de bestemmingsplanregel aan de orde. De Afdeling toetst de bestemmingsplanregel strikt. Reden hiervan is dat niet de verbindendheid van het bestreden besluit (de weigering een omgevingsvergunning te verlenen) maar een onherroepelijke bestemmingsplanregel door de retailer wordt bestreden. Volgens de Afdeling ligt het in dat geval op de weg van de retailer om nader te onderbouwen waarom de onherroepelijke bestemmingsplanregel in strijd is met de Dienstenrichtlijn. In dit geval heeft de retailer haar betoog over strijd met de Dienstenrichtlijn onvoldoende geconcretiseerd, waardoor een inhoudelijke toets uitblijft.

Conclusie

Deze uitspraken leren ons dat bij een brancheringsregel de eis van noodzakelijkheid en het discriminatieverbod uit artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn snel worden aangenomen. Bij de evenredigheid is dit lastiger. Degene die bij een onherroepelijke brancheringsregel een (exceptief) beroep doet op de Dienstenrichtlijn, zal dit standpunt goed moeten onderbouwen. Wordt bij een nog niet-onherroepelijke brancheringsregel een beroep gedaan op de Dienstenrichtlijn, dan moet het bevoegd gezag onderbouwen dat wordt voldaan aan de voorwaarden uit artikel 15, derde lid. Het bevoegd gezag kan zich daarbij niet (alleen) beroepen op algemene ervaringsregels, maar zal de geschiktheid van de brancheringsregel met onderzoek moeten aantonen.

Catch Legal, Merel Brinkman

Bent u als retailondernemer op zoek naar een nieuwe locatie? Neem gerust contact op met een van onze specialisten.

 

Interessant artikel?

Share on facebook
Deel op facebook
Share on twitter
Deel op Twitter
Share on linkedin
Deel op Linkdin
Share on email
Deel via mail

Gerelateerde berichten

Catch Legal