Al eerder schreef ik een blog over branchering in ruimtelijke besluiten en de lessen die men daaruit kan trekken. De afgelopen tijd is er weer een aantal uitspraken gedaan die het bespreken waard zijn.

Hoe zat het ook alweer?

Het Hof van Justitie van de EU (hierna: Hof van Justitie) heeft naar aanleiding van prejudiciële vragen bevestigd dat detailhandel een dienst is als bedoeld in de Dienstenrichtlijn (ECLI:EU:C:2018:44). Branchering is bijvoorbeeld het uitsluiten van bepaalde soorten detailhandel of het beperken van de omvang van detailhandel in een bestemmingsplan of ander ruimtelijk besluit zoals een omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan. Uit de uitspraak volgt dat een brancheringsregel (zowel een bestemmingsplanregel als een (geweigerde) omgevingsvergunning) moet voldoen aan de vereisten zoals beschreven in artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn:

  1. Discriminatieverbod: de eis mag geen onderscheid maken naar nationaliteit;
  2. Noodzakelijkheid: de eis moet gerechtvaardigd zijn om een dwingende reden van algemeen belang;
  3. Evenredigheid: de eis moet geschikt zijn, mag niet verder gaan dan nodig om het doel te bereiken en het doel kan niet met minder vergaande maatregelen worden bereikt.

De nationale rechter dient te toetsen of de brancheringsregel voldoet aan deze vereisten.

Diemen: bewijslast naar het bevoegd gezag

Op een bedrijventerrein in Diemen is volgens het bestemmingsplan alleen perifere of grootschalige detailhandel toegestaan. Het college van burgemeester en wethouders (hierna: college) van Diemen heeft dan ook de omgevingsvergunning voor reguliere detailhandel geweigerd. In de beroepsprocedure tegen deze weigering oordeelt de rechtbank op 12 december 2018 (ECLI:NL:RBAMS:2018:8845) dat het bij een onherroepelijke bestemmingsplanregel (en de weigering van de omgevingsvergunning die hierop is gebaseerd) op de weg van eiser ligt om te onderbouwen dat die bestemmingsplanregel niet voldoet aan de vereisten van de Dienstenrichtlijn. De rechtbank verwijst hierbij naar de Afdelingsuitspraak over de gemeente Tilburg (ECLI:NL:RVS:2018:3471). Volgens eiser is in Diemen geen sprake van een ongezonde leegstand en is het dus niet noodzakelijk om de omgevingsvergunning voor reguliere detailhandel te weigeren. De rechtbank oordeelt dat eiser zijn standpunt over strijd met de Dienstenrichtlijn voldoende heeft geconcretiseerd en dat het college de weigering van de omgevingsvergunning onvoldoende heeft gemotiveerd. De beleidsstukken waar het college naar verwijst, zijn niet recent vastgesteld en zien niet concreet op de situatie in Diemen. Anders dan de Tilburgzaak doet eiser een geslaagd beroep op strijd met de Dienstenrichtlijn.

De genoemde uitspraak is ook lezenswaardig vanwege de heldere taal waarin de rechtbank haar overwegingen weergeeft.

Amsterdam: de toeristenwinkels

In deze opsomming kan ook de uitspraak over de vestiging van Cheese Company in Amsterdam van 19 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:4173) niet onopgemerkt blijven. De gemeenteraad heeft vooruitlopend op een bestemmingsplan een voorbereidingsbesluit vastgesteld waarmee het onmogelijk wordt gemaakt om zonder omgevingsvergunning een nieuwe toeristenwinkel te openen. Volgens het college heeft Cheese Company in strijd met dit voorbereidingsbesluit een nieuwe toeristenwinkel geopend. Het college legt aan Cheese Company een last onder dwangsom op. In de hogerberoepsprocedure tegen dit besluit toetst de Afdeling het voorbereidingsbesluit bij wijze van exceptie (via het handhavingsbesluit) aan de vereisten van de Dienstenrichtlijn. Kort gezegd oordeelt de Afdeling dat het voorbereidingsbesluit een noodzakelijk middel is in de strijd tegen de monocultuur en niet verdergaat dan nodig om dat doel te bereiken. Voor een uitgebreidere analyse van de Afdelingsuitspraak verwijs ik naar een eerder blog van mijn collega Melissa Zee.

De reactieve aanwijzingen in Zuid-Holland

Op 27 maart 2019 heeft de Afdeling uitspraak gedaan (ECLI:NL:RVS:2019:964) over de houdbaarheid van een reactieve aanwijzing van de Gedeputeerde Staten van de provincie Zuid-Holland (hierna: GS). Met een reactieve aanwijzing voorkomt GS dat delen van een bestemmingsplan in werking treden. Het college van Den Haag heeft beroep ingesteld tegen de reactieve aanwijzing. De reactieve aanwijzing stamt al uit 2014, maar de zaak heeft stilgelegen in afwachting van de beantwoording van de prejudiciële vragen van het HvJ over Appingedam. Dan de inhoud van de zaak: volgens GS zijn de planregels van het bestemmingsplan “Forepark-A4-A12″ waar de reactieve aanwijzing op ziet, in strijd met de Verordening ruimte 2013 van de provincie. Volgens het college zijn de regels uit de Verordening ruimte echter in strijd met de vereisten van de Dienstenrichtlijn en kan de reactieve aanwijzing daarom niet in stand blijven. Allereerst moet de Afdeling de vraag beantwoorden of de Verordening ruimte wel een ‘eis’ is als bedoeld in de Dienstenrichtlijn. Hoewel de regels uit de Verordening ruimte in tegenstelling tot een bestemmingsplan niet rechtstreeks gelden voor burgers, moet de gemeenteraad deze regels wel in acht nemen bij het vaststellen van een bestemmingsplan. Om die reden zijn de regels uit de Verordening ruimte volgens de Afdeling een ‘eis’ als bedoeld in de Dienstenrichtlijn. Daarmee is de poort geopend voor de inhoudelijk toets aan artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. En daar gaat het voor GS mis. GS hebben volgens de Afdeling niet inzichtelijk gemaakt waarom de ene branche (bijvoorbeeld kajaks) wel en de andere branche (bijvoorbeeld surfplanken) niet is toegestaan buiten de bestaande centra. De reactieve aanwijzing is in strijd met het evenredigheidsbeginsel en wordt vernietigd. Dit heeft als gevolg dat de betreffende bestemmingsplanregels vijf jaar (!) later alsnog in werking treden.

De Verordening ruimte van de provincie Zuid-Holland (hetzij een latere versie) heeft tot meer procedures geleid waarover de Afdeling op 27 maart 2019 uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:RVS:2019:965). De gemeenteraden van Den Haag en Schiedam hebben een bestemmingsplan vastgesteld dat in nieuwe vestigingen van Decathlon voorziet. GS hebben reactieve aanwijzingen gegeven omdat de Verordening ruimte 2014 voorschrijft dat nieuwe detailhandel primair gevestigd moet worden binnen of direct aansluitend aan de bestaande winkelgebieden. De liefhebber verwijs ik naar de uitspraak over het verzoek om voorlopige voorziening: ECLI:NL:RVS:2016:1551 (Sportplaza Harga, Schiedam).

Ik beperk mij nu tot de relevante overwegingen over artikel 15 van de Dienstenrichtlijn. GS hebben na schorsing door de Kroon (Stb. 2015/454) de Verordening ruimte aangepast waardoor het onderscheid in branches is aangepast. Op dit punt is er volgens de Afdeling geen sprake meer van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Wel toetst de Afdeling of de regel effectief is. Ter onderbouwing van de effectiviteit van de regel wijzen GS onder meer op een rapport over de noodzaak en effectiviteit van het Zuid-Hollandse detailhandelsbeleid, monitoronderzoek, casestudy’s en verschillende provinciale koopstroomonderzoeken. En met succes. De Afdeling vindt de effectiviteit van de regel voldoende onderbouwd en oordeelt dat de regel niet in strijd is met artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. Zo blijkt maar weer dat een onderbouwing op basis van objectieve gegevens en toegespitst op de specifieke situatie zijn vruchten afwerpt.

Detailhandel op bedrijventerreinen

December was een drukke maand. Op 19 december 2018 heeft de Afdeling namelijk ook een tweetal uitspraken gedaan over beroepen tegen een bestemmingsplan voor een bedrijventerrein in Maastricht (ECLI:NL:RVS:2018:4195) en een bedrijventerrein in Schijndel (gemeente Meierijstad) (ECLI:NL:RVS:2018:4196). In Maastricht ging het over een bestemmingsplanregel die alleen productiegebonden detailhandel toestond. In Schijndel werd een bestemmingsplanregel waarmee de oppervlakte van branchevreemde goederen werd beperkt bestreden. Naast de datum waarop de Afdeling uitspraak doet, zijn ook de overwegingen van de uitspraken (grotendeels) gelijkluidend. Onder verwijzing naar de Appingedam-uitspraak is de Afdeling van oordeel dat de gemeenteraad van Maastricht onvoldoende heeft onderbouwd dat de algemene rapporten en onderzoeken waar hij zich op baseert ook van toepassing zijn op de specifieke situatie in Maastricht. De evenredigheid (bestaande uit de geschiktheid en effectiviteit) van de brancheringsregel is onvoldoende onderbouwd. Ook over de situatie in Meierijstad oordeelt de Afdeling dat het onderzoek onvoldoende is toegespitst op de plaatselijke situatie. In beide zaken past de Afdeling een bestuurlijke lus toe en draagt zij de gemeenteraden op om alsnog met een analyse van specifieke gegevens te onderbouwen dat de bestemmingsplanregels evenredig zijn.

Amsterdam: de supermarkt

In de uitspraak van 30 januari 2019 doet zich een andere situatie voor. Niet de eigenaar van een perceel of een retailer komt op tegen een brancheringsregel, maar omwonenden van het plangebied (ECLI:NL:RVS:2019:263). Met de bestreden bestemmingsplanregel is de oppervlakte voor detailhandel beperkt tot 1.000 m2 brutovloeroppervlak. De gemeenteraad van Amsterdam stelt dat de beperking van de omvang van detailhandel het stedelijk milieu beschermt. De Afdeling vindt de brancheringsregel hiermee noodzakelijk. Dat de brancheringsregel onevenredig is om dat doel te bereiken, hebben de omwonenden volgens de Afdeling onvoldoende onderbouwd. De brancheringsregel is volgens de Afdeling dan ook niet in strijd met de Dienstenrichtlijn.

Aangezien het beroep van de omwonenden niet slaagt, komt de Afdeling niet toe aan de vraag of het relativiteitsvereiste aan vernietiging van de bestemmingsplanregel in de weg staat (strekt de norm van de Dienstenrichtlijn wel tot bescherming van het belang van omwonenden?). Voor de rechtsvorming is het jammer dat deze vraag vooralsnog onbeantwoord blijft.

Conclusie

Met de Appingedamuitspraak werd al duidelijk dat het bevoegd gezag zich niet op algemene ervaringsregels kan beroepen. De genoemde uitspraken benadrukken nogmaals het belang van een onderbouwing met objectieve gegevens in het concrete geval. Het bevoegd gezag dat een brancheringsregel stelt, kan niet volstaan met algemeen of gedateerd onderzoek, maar zal moeten onderbouwen dat de brancheringsregel in het concrete geval noodzakelijk én evenredig is. Uit de genoemde uitspraken blijkt dat dit niet altijd gemakkelijk is.

Uitsmijter: hoe nu verder in Appingedam?

De gemeenteraad van Appingedam heeft in december 2018 gehoor gegeven aan de bestuurlijke lus van de Afdelingsuitspraak en nader onderbouwd waarom de brancheringsregel volgens hem evenredig is om het doel, de bescherming van de leefbaarheid van het centrum, te bereiken. Uit navraag blijkt dat de zaak eind mei 2019 door de Afdeling op zitting wordt behandeld. Het is dus nog even wachten op een definitief oordeel van de Afdeling. Ondertussen wordt er gelukkig niet stilgezeten.

Catch Legal, Merel Brinkman

Bent u benieuwd of een ruimtelijk besluit Dienstenrichtlijnproof is? Neem dan contact op met een van onze juristen.