Op 2 januari 2019 gaf de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het verlossende woord in een zaak die speelde sinds december 2011 (ECLI:NL:RVS:2019:13). Appellante in deze zaak, een Haarlems restaurant, diende een paar weken voor de jaarwisseling naar 2012 een aanvraag voor een terrasvergunning in. Die jaarwisseling betekende een cruciale stelselwijziging voor dienstenvergunningen: op 1 januari 2012 trad een wet in werking waardoor die vergunningen van rechtswege kunnen ontstaan. Een vergunning van rechtswege ontstaat wanneer die vergunning onder de werking van de Europese Dienstenrichtlijn valt én er – in dit geval door de burgemeester – te laat op de aanvraag wordt beslist. Dit wordt ook wel de lex silencio positivo (positieve fictieve beschikking) genoemd, of kortweg LSP. In deze zaak besliste de burgemeester van Haarlem véél te laat (pas in mei 2016!) op de aanvraag van appellante. Sindsdien speelde de vraag of het nieuwe stelsel op de aanvraag van appellante van toepassing is. Het antwoord op die vraag is bepalend voor het al dan niet van rechtswege verkrijgen van de terrasvergunning door appellante. Appellante meent dat de vergunning van rechtswege is verleend. De rechtbank oordeelde in 2017 echter anders. Daarover schreven wij toen deze blog. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft appellante nu ook in het ongelijk gesteld. Had appellante in deze zaak het dan helemaal bij het verkeerde eind?

De regeling

De vergunning van rechtswege voor dienstenvergunningen (waaronder terrasvergunningen) volgt uit artikel 13, vierde lid van de Europese Dienstenrichtlijn. Nederland heeft de bepalingen uit de Dienstenrichtlijn neergelegd in de Dienstenwet. Artikel 61 van de Dienstenwet leidde tot het opnemen van paragraaf 4.1.3.3 ‘Positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen’ in de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Deze positieve fictieve beschikking (vergunning van rechtswege) gold tot 1 januari 2012 echter alleen wanneer dat uitdrukkelijk in een wettelijk voorschrift werd bepaald. Dit wordt het ‘nee (positieve fictieve beschikking niet van toepassing), tenzij (anders is bepaald)’-principe genoemd.
Per 1 januari 2012 veranderde dat ‘nee, tenzij’-principe voor dienstenvergunningen in het ‘ja, tenzij’-principe, omdat artikel 28 van de Dienstenwet óók toepassing kreeg op dienstenvergunningen van decentrale overheden (zoals terrasvergunningen in Haarlem). Artikel 28 had (op grond van artikel 65 van die wet) een uitgestelde werking tot 1 januari 2012.
Sinds 1 januari 2012 geldt dus dat alle dienstenvergunningen van rechtswege ontstaan wanneer de termijn om op de aanvraag te beslissen, verloopt. Dit is slechts anders wanneer een ‘tenzij’ van toepassing is. Dit moet bij wettelijk voorschrift worden bepaald. In Haarlem is deze ‘tenzij’ in 2012 in de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: APV) geregeld (zie hierna). De beslistermijn van de aanvraag van appellante liep nog op het moment dat het stelsel werd gewijzigd van het ‘nee, tenzij’-principe naar het ‘ja, tenzij’-principe.

Van afwijzing tot Afdeling

Appellante maakt bezwaar tegen het weigeringsbesluit van mei 2016. De burgemeester houdt vast aan zijn oorspronkelijke besluit: een vergunning voor een terras op de middenberm, zoals verzocht door appellante, zou de verkeersveiligheid in gevaar brengen. Appellante stelt bij de beroepsrechter dat de vergunning van rechtswege is ontstaan, omdat de burgemeester niet tijdig op de aanvraag heeft beslist. Vanaf 1 januari 2012 geldt immers dat een vergunning van rechtswege kan ontstaan als het bevoegd gezag te laat op de aanvraag beslist. Zowel de rechtbank als de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) nemen het oude stelsel, dat gold ten tijde van indiening van de aanvraag, als uitgangspunt en concluderen dat het (hoger) beroep ongegrond is.

De Afdeling volgt de rechtbank in haar oordeel dat het ‘ja, tenzij’-principe niet geldt voor aanvragen die zijn ingediend vóór 1 januari 2012 en waarvan de beslistermijn verloopt ná 1 januari 2012. Een andere interpretatie zou afbreuk doen aan de inwerkingtredingsdatum van het nieuwe stelsel. Bovendien is de reden voor de uitgestelde inwerkingtreding dat decentrale overheden hun regelgeving kunnen aanpassen op de wijzigende wetgeving (‘administratieve gewenning’). Wanneer het ‘ja, tenzij’-principe ook geldt voor op 1 januari 2012 lopende aanvragen, wordt de periode van administratieve gewenning gekort door de aanvraag. Volgens de Afdeling noopt een redelijke wetstoepassing er dus toe dat het ‘ja, tenzij’-principe pas geldt voor aanvragen ingediend ná 1 januari 2012. De aanvraag van appellante valt daarom nog onder het oude, ‘nee, tenzij’-principe.

De Haarlemse APV

De APV bevatte in 2011 niet de ‘tenzij’ ten aanzien van terrasvergunningen die appellante nodig had. Ondanks het ‘nee, tenzij’-principe hadden gemeenten tot 2012 namelijk wél de verplichting om per vergunningstelsel te bekijken of de positieve fictieve beschikking daarop van toepassing kon zijn.[1] Als een dwingende reden van algemeen belang daaraan in de weg stond, hoefde geen ‘tenzij’ voor het betreffende vergunningstelsel te worden opgenomen, en gold dus geen positieve fictieve beschikking ten aanzien van dat betreffende vergunningstelsel. In het geval van de terrasvergunningen in Haarlem is door verweerder de verkeersveiligheid opgeworpen als dwingende reden van algemeen belang om geen uitzondering op het ‘nee, tenzij’-principe op te nemen. Dat de gemeente deze keuze destijds bewust heeft gemaakt, wordt niet gesteund door ander bewijs en volgt niet uit de destijds geldende APV.

De Dienstenwet bepaalt dat vergunningen die onder de werking van de APV vallen van rechtswege ontstaan als het bevoegd gezag niet tijdig een besluit neemt. Vanwege dit veranderende stelsel heeft de gemeente Haarlem de APV in maart 2012 aangepast, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012. In de APV zijn enkele uitzonderingen opgenomen vanwege een dwingende reden van algemeen belang, bijvoorbeeld voor het exploiteren van een winkel. Voor terrasvergunningen bestaat echter geen uitzondering. Kennelijk vormde de verkeersveiligheid niet zó’n dwingende reden dat na 1 januari 2012 voor terrasvergunningen een uitzondering op het ‘ja, tenzij’-principe opgenomen moest worden. Sindsdien moet dus tijdig worden beslist!

 Een redelijke wetstoepassing?

Een vergunning van rechtswege had in het geval van appellante dus alleen kunnen ontstaan als zij haar aanvraag had ingediend in 2012, zowel op basis van het nationale recht als op basis van de APV. Een redelijke wetstoepassing staat eraan in de weg dat het nieuwe recht van toepassing is op de lopende aanvraag. Had toepassing van de betreffende wetten ook tot een andere toepassing daarvan kunnen leiden? De Dienstenwet bepaalt dat het uitgestelde ‘ja, tenzij’-principe per 1 januari 2012 van toepassing is op aanvragen. Grammaticaal gezien is het niet uitgesloten dat hieronder ook lopende aanvragen kunnen worden geschaard. Bovendien is niet voorzien in overgangsrecht: een bepaling waaruit blijkt wat er op het moment van de verandering van het recht gebeurt met al bestaande situaties. Wanneer overgangsrecht ontbreekt, moet worden uitgegaan van onmiddellijke werking: het nieuwe recht wordt van toepassing op alle situaties, ook de bestaande. Die lijn volgend, had de regeling over de positieve fictieve beschikking ook gegolden ten aanzien van de lopende aanvraag van appellante. Dan was 8 weken na de indiening een vergunning van rechtswege ontstaan. De nieuwe Haarlemse APV had daar niet aan in de weg gestaan. Verkeersveiligheid was immers na 1 januari 2012 geen reden om terrasvergunningen uit te sluiten. Dat de redelijke wetstoepassing ertoe leidt dat naar het recht op het moment van indienen van de aanvraag moet worden gekeken, zoals de Afdeling overweegt, heeft mij dus niet overtuigd.

Catch Legal, Charlotte van Zuilekom

Heeft u vragen over vergunningen of de Dienstenwet? Neem dan contact op met één van onze juristen.

[1] https://europadecentraal.nl/praktijkvraag/de-dienstenrichtlijn-en-de-lex-silencio-positivo/