De waterkering bij Katwijk aan Zee voldeed niet aan de veiligheidsnormen. Om natte voeten (of erger) te voorkomen, hebben het Rijk, de provincie Zuid-Holland, het Hoogheemraadschap van Rijnland en de gemeente Katwijk besloten de kust te versterken. Dit was een gigantische operatie waarbij het duingebied is verbreed door zand op te spuiten. Vervolgens is in het duin een lange parkeergarage aangelegd, omdat veel parkeerplaatsen op maaiveld werden opgeslokt door de nieuwe brede duin. Daarnaast is ook een dijk gerealiseerd in het duin.

De werkzaamheden hebben van oktober 2013 tot februari 2015 geduurd en het resultaat is heel fraai. Tijdens de werkzaamheden was het gebied minder aantrekkelijk en konden de ondernemers niet optimaal van de seizoenen profiteren. Het seizoen van de strandpaviljoens werden bijvoorbeeld ingekort zodat op tijd het strand weer vrij was voor de werkzaamheden en ook tijdens het strandseizoen werden werkzaamheden verricht. Een aantal ondernemers, waaronder de paviljoens, leidde als gevolg hiervan omzetverlies en verzocht het college van dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap van Rijnland (college van het Hoogheemraadschap) en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Katwijk (het college van Katwijk) dan ook om nadeelcompensatie te vergoeden. Niet ieder verzoek werd toegekend. Dit geldt onder andere voor drie strandpaviljoens, die de stap zetten naar de rechter, met wisselende resultaten.

De reden hiervoor is deels gelegen in de complexiteit van de werkzaamheden. Er zijn namelijk verschillende verantwoordelijken: het Hoogheemraadschap voor de versterking van de kust door de duinverbreding en de gemeente voor de parkeergarage. De werkzaamheden voor beide projecten liep deels in elkaar over, althans deze waren soms lastig te scheiden.

In juni en juli 2019 heeft de rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in deze zaken. In dit artikel bespreek ik de drie uitspraken. Omdat uitspraken geanonimiseerd worden gepubliceerd, worden de paviljoens in dit artikel aangeduid met ‘Paviljoen 1’ ‘Paviljoen 2’ en ‘Paviljoen 3’.

Normaal maatschappelijk (ondernemers)risico

Bij nadeelcompensatie is de hoogte van het normaal maatschappelijk (ondernemers)risico van belang, dat vaak in de vorm van een percentage wordt vastgesteld. Het is in beginsel aan het bestuursorgaan om dit percentage vast te stellen, maar dit moet wel goed worden gemotiveerd. In geval van een onderneming, wordt de normomzet op jaarbasis als uitgangspunt genomen. Overstijgt de schade het normaal maatschappelijk (ondernemers)risico niet, dan komt de schade niet voor vergoeding in aanmerking. De gedachte hierachter is dat burgers en ondernemers rekening behoren te houden met veranderingen. Besluiten van de overheid kunnen de ene keer positief uitpakken en de andere keer negatief. Het past daar niet bij als iedere schade, hoe klein ook, door de overheid zou moeten worden vergoed.

Het is gebruikelijk dat het normaal maatschappelijk ondernemersrisico wordt vastgesteld tussen 8% en 15%. Er zijn veel situaties denkbaar waarin andere percentages passender zijn. Daar wordt dus ook regelmatig over geprocedeerd.

Paviljoen 1

De eigenaar van dit paviljoen sprak zowel het college van Katwijk als het college van het Hoogheemraadschap aan. In deze procedure is flink gesteggeld over welke werkzaamheden aan de kustversterking vallen toe te schrijven en welke werkzaamheden aan de aanleg van de parkeergarage. Voor de versterking van het kustgebied was namelijk sprake van actieve risicoaanvaarding, omdat de exploitant zijn onderneming ruim een half jaar na de publicatie van de Startnotitie/MER- Kustversterking Katwijk startte. Uit deze stukken bleek dat de kust langs Katwijk zou moeten worden versterkt, door verbreding van het duin. Een goed ondernemer wordt geacht op de hoogte te zijn van dergelijke publicaties en vervolgens rekening te houden met de gevolgen hiervan, waaronder de werkzaamheden.. Bij actieve risicoaanvaarding houdt het op, dan is er geen recht op nadeelcompensatie. Daarom liet de rechtbank het besluit tot afwijzing van nadeelcompensatie door het college van het Hoogheemraadschap in stand.

Gelukkig had deze exploitant ook het college van Katwijk aangesproken en met betrekking tot de aanleg van de parkeergarage kon aan de exploitant geen actieve risicoaanvaarding worden tegengeworpen. De plannen voor de parkeergarage waren namelijk van een veel latere datum.

De exploitant had er dus groot belang bij zoveel mogelijk schade onder het besluit van het college van Katwijk te scharen. De exploitant stelde dan ook dat het dijktracé uiteindelijk langer is gemaakt dan noodzakelijk was voor de kustveiligheid. Vlakbij de kust van Katwijk ligt namelijk een evenemententerrein dat de gemeente graag wilde behouden. Het had de voorkeur om deze binnendijks terug te laten keren, niet buitendijks. Daarom zou het dijktracé zijn verlengd. Helaas voor de exploitant slaagde dit argument niet, aangezien niet het college van Katwijk, maar het college van het Hoogheemraadschap het schadeveroorzakende formele besluit tot aanleg van de (langere) dijk had genomen en dat risico was actief door de exploitant aanvaard.

De rechtbank komt vervolgens toe aan de berekening van de schade vanwege de aanleg van de parkeergarage en de vaststelling en toepassing van het normaal maatschappelijk bedrijfsrisico. De schade van de exploitant door het besluit van het college van Katwijk (voor de aanleg van de parkeergarage) is uiteindelijk begroot op 6,9% van de normomzet van de exploitant op jaarbasis. In deze zaak wordt een normaal maatschappelijk ondernemersrisico gehanteerd van 15%. De exploitant vond een normaal maatschappelijk ondernemersrisico van 2% passender vanwege de slechte toegankelijkheid en bereikbaarheid gedurende de relevante schadeperiode en het aanzienlijke omzetverlies. Bovendien zou een strandpaviljoen een bijzondere kostenstructuur hebben, waarbij een normaal maatschappelijk bedrijfsrisico van 15% niet passend zou zijn. De rechtbank vond 2% echter te laag en overwoog dat in dit geval een schade van 6,9% van de normomzet op jaarbasis niet kan worden geacht het normaal maatschappelijk ondernemersrisico te overstijgen.

Paviljoen 2

Ook deze exploitant viste achter het net. In deze procedure werd uitsluitend het college van Katwijk aangesproken. Omdat dit paviljoen in een (gecreëerde) duinpan ligt, is dat de oorzaak van de schade. De oorzaak hiervan ligt in de besluitvorming van het college van het Hoogheemraadschap en niet bij het college van Katwijk. Het college van het Hoogheemraadschap had dus voor deze schade moeten worden aangesproken. Wellicht is dat (inmiddels) buiten deze procedure om gebeurd.

Paviljoen 3

Ook in deze zaak werd uitsluitend het college van Katwijk aangesproken. Ook in deze procedure werd de vaststelling van het normaal maatschappelijk ondernemersrisico van 15% aangevochten. Deze exploitant heeft echter meer geluk.

De schade van deze exploitant bedroeg 12,4% van de normomzet op jaarbasis. De exploitant stelt dat 8% redelijker zou zijn, omdat dit aan zou sluiten bij de nadeelcompensatiepraktijk en ook wordt toegepast door een aantal andere gemeenten, zoals de gemeente Amsterdam, Rotterdam en Midden-Groningen. Het college van Katwijk stelt dat het hanteren van een normaal maatschappelijk ondernemersrisico van 15% gebruikelijk is en doorgaans ook stand houdt. Volgens het college van Katwijk is het bovendien in beginsel aan bestuursorganen zelf om de hoogte van het normaal maatschappelijk ondernemersrisico vast te stellen.

De rechtbank stelt de exploitant in het gelijk. Het hanteren van een normaal maatschappelijk ondernemersrisico van 15% wordt in de jurisprudentie regelmatig gehonoreerd, maar hiervoor geldt een verzwaarde motiveringsplicht. Aan deze verzwaarde motiveringsplicht is niet voldaan. De rechtbank stelt het normaal maatschappelijk ondernemersrisico dan ook op verzoek van de exploitant vast op 8%.

Conclusie

In op het eerste oog vergelijkbare zaken kan een verzoek tot nadeelcompensatie tot hele verschillende uitkomsten leiden. Het is belangrijk goed scherp te krijgen welke schade uit welke handelingen voortvloeien en wie daarvoor moet worden aangesproken. Daarnaast kan het lonen om de hoogte van het normaal maatschappelijk (ondernemers)risico ter discussie te stellen.

Catch Legal, Zerliene Kruiver

Overweegt u een verzoek te doen tot nadeelcompensatie? Neem gerust contact met ons op.