De lucht geklaard door de conclusie van de Advocaat-Generaal Kokott (A-G) (ECLI:EU:C:2018:622) van 25 juli 2018 over de prejudiciële vragen die de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) op 17 mei 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1259; ECLI:NL:RVS:2017:1260) stelde aan het Europees Hof van Justitie?
De A-G gaat stapsgewijs te werk en geeft in haar conclusie antwoorden op de vragen die door de Afdeling zijn gesteld. Een heldere weergave van haar antwoorden op de gestelde vragen heeft zij opgenomen in ro. 169. Haar boodschap over het PAS is helder: wetenschappelijke twijfel, toekomstige gevolgen van maatregelen of verwachte daling van stikstofemissies (waar het PAS vanuit gaat) mogen bij de verlening van toestemming voor stikstofdepositie niet in aanmerking worden genomen. Kortom, het PAS is niet bruikbaar in het geval de te beschermen natuurwaarden worden belast met te veel stikstof. Conclusie: de Nederlandse PAS bevat veelbelovende oplossingen, maar er bestaat ‘aanmerkelijke twijfel’ over de vraag of de toepassing van het PAS in overeenstemming is met artikel 6, leden 2 en 3 van de Habitatrichtlijn.
Goed nieuws is er mogelijk wel voor projecten of plannen die onder de door Nederland gestelde drempel- of grenswaarden blijven: een wettelijke regeling zonder vergunningstelsel lijkt verenigbaar met de Habitatrichtlijn. Maar dan alleen “wanneer op grond van objectieve gegevens vanuit wetenschappelijk oogpunt geen redelijke twijfel bestaat dat deze stikstofdepositie geen significante gevolgen zal hebben voor de betrokken beschermingszone” (ro. 110). Zij laat het eindoordeel hierover aan de nationale rechter. Voor de overige (maar niet minder belangrijke) conclusies van de A-G verwijs ik gemakshalve naar ro. 169.
Belangrijker lijkt de boodschap van de A-G die zij in haar slotbeschouwing (ro. 158-168) meegeeft over wat het PAS dan wel is. Naast de ‘veelbelovende oplossingen’ die het PAS biedt, ziet zij het PAS vooral als een compromis tussen de belangen van natuurbescherming en de belangen van de maatschappij. Een dergelijk compromis ligt besloten in artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn en niet in de leden 2 en 3. Kortom, de A-G oppert om het PAS te zien als instrument om de ADC-toets mee te doorlopen: in het PAS liggen compenserende maatregelen besloten en het kan worden gezien als een instrument dat in kaart brengt welke alternatieven er zijn. Vanwege de integrale beoordeling in het PAS bevat het mogelijk ook een afweging in het kader van dwingende reden van groot openbaar belang. Het PAS gebruiken in het kader van de toepassing van artikel 6, lid 4 van de Habitatrichtlijn is echter naar oordeel van de A-G absoluut geen vanzelfsprekendheid. Zowel inhoudelijk als procedureel spreekt zij sterke twijfels uit.
Het Hof van Justitie is nu aan zet. Wij wachten in spanning het oordeel van het Hof af. Het lijkt me wel duidelijk dat het PAS zich op glad ijs bevindt. De gevolgen van het schrappen van het PAS voor de tientallen zaken die op dit moment worden aangehouden door de Afdeling, laten zich wel raden.
