Vandaag, woensdag 19 december 2018, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak (ECLI:NL:RVS:2018:4173) gedaan in de spraakmakende hoger beroepszaak die Amsterdam Cheese Company B.V. heeft aangespannen tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam. Winst voor beide partijen: de gemeenteraad van Amsterdam mag met een voorbereidingsbesluit nieuwe toeristenwinkels verbieden in het postcodegebied 1012. De werkwijze van de gemeente Amsterdam doorstaat de toets der evenredigheid. Toch had het college in dit specifieke geval niet handhavend mogen optreden tegen Amsterdam Cheese Company B.V (verder: Cheese Company) die na 6 oktober 2017 in strijd met het voorbereidingsbesluit haar deuren opende.

De Afdeling oordeelt dat het voorbereidingsbesluit niet in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Het gebruikswijzigingsverbod geldt voor zowel binnenlandse als buitenlandse ondernemingen (niet discriminerend) en het wordt geacht een noodzakelijk middel te zijn in de strijd tegen de monocultuur in het centrum van Amsterdam. Tot slot is de maatregel geschikt en gaat het niet verder dan nodig om het doel te bereiken (rechtsoverwegingen 18, 19 en 20; zie ook ons artikel ‘Branchering in ruimtelijke besluiten’). Dat het besluit 6 oktober 2017 stante pede van kracht werd, is bovendien niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel: als dit besluit in de openbaarheid werd voorbereid, zou het de werking ervan ondermijnen.

Toch had het college in dit specifieke geval niet handhavend mogen optreden. Het betoog van Cheese Company dat het college het gebruikswijzigingsverbod in dit concrete geval buiten toepassing had moeten laten, slaagt. De last onder dwangsom heeft onevenredig nadelige gevolgen voor Cheese Company. Van begin af aan heeft Cheese Company aangevoerd dat zij al maanden voorbereidingen trof voor de opening van de winkel. Zo tekende zij in de zomer van 2017 al het vijftien jaar durende huurcontract en begon zij nog vóór 6 oktober met de verbouwing van het pand. De Afdeling oordeelt dat de datum van feitelijke ingebruikname als peildatum geldt en dat voorbereidingshandelingen niet als ingebruikname kunnen worden aangemerkt (rechtsoverweging 11.3, volgt ook uit de uitspraak van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3469). In beginsel zijn dit geen redenen om af te zien van handhavend optreden. Dat handhavend optreden in dit geval onevenredig is, ligt aan het feit dat het college op de hoogte was van de komst van de kaaswinkel en Cheese Company niet op de hoogte heeft gesteld van de toekomstige overtreding. Cheese Company heeft namelijk, als onderdeel van de voorbereidingshandelingen, een omgevingsvergunning aangevraagd en verkregen (nota bene op 6 oktober 2017) voor het plaatsen van verlichte gevelreclame. De Afdeling gaat niet mee in het betoog van Cheese Company dat het verkrijgen van deze vergunning bij haar gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de kaaswinkel in het pand mag worden geëxploiteerd. Het is voor de Afdeling van doorslaggevend belang dat de voorbereidingen voor de nieuwe winkelvestiging in dit geval hebben plaatsgevonden met het uitdrukkelijke medeweten van het college. Conclusie: het gebruikswijzigingsverbod had in dit specifieke geval buiten toepassing moeten worden verklaard wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Van handhavend optreden moet worden afgezien.