Uit een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland blijkt dat WhatsApp- en sms-berichten op zakelijke telefoons opvraagbaar zijn met een Wob-verzoek. Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: verweerder) heeft betoogd dat elektronisch berichtenverkeer niet onder de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) valt, maar de rechtbank heeft geoordeeld dat dit niet juist is. Deze moderne vorm van gegevensoverdracht valt namelijk wel degelijk onder de definitie van ‘document’ van de wet uit 1991.
Openbaarmaking op grond van de Wob
Voordat ik de uitspraak bespreek, ga ik zekerheidshalve toch nog even in op de vraag wat een Wob-verzoek precies is. Op grond van artikel 3, eerste lid, van de Wob kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan. Een bestuursorgaan verstrekt vervolgens ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wob informatie overeenkomstig de wet en gaat daarbij uit van het algemeen belang van openbaarheid van informatie. Documenten opgesteld ten behoeve van intern beraad hoeven niet openbaar te worden gemaakt (artikel 11 Wob). Bovendien kan openbaarmaking geweigerd worden als een van de weigeringsgronden van artikel 10 van de Wob van toepassing worden verklaard. Hierbij moet gedacht worden aan de omstandigheid dat het verstrekken van informatie niet opweegt tegen de belangen van de eerbieding van de persoonlijke levenssfeer van de ambtenaar (artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e) of de opsporing en vervolging van strafbare feiten (artikel 10, tweede lid, aanhef en onder c).
In beginsel moeten alle documenten als bedoeld in artikel 1, onder a, van de Wob waar het Wob-verzoek op ziet openbaar worden gemaakt, tenzij sprake is van een wettelijke weigeringsgrond.
Overwegingen van partijen
Het geschil waar de rechtbank Midden-Nederland zich op 28 november 2017 (ECLI:NL:RBMNE:2017:5979) over heeft uitgesproken, speelt zich af rond de vraag of WhatsApp- en sms-berichten als object onder de documentdefinitie van de Wob vallen in de zin of het gaat om een ‘bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat’.
Volgens eiseres valt niet in te zien dat informatie neergelegd in de vorm van een WhatsApp- en sms-berichten anders is dan informatie neergelegd in een notitie of een e-mail. Verweerder stelt zich daarentegen op het standpunt dat het ‘chatten’ via WhatsApp de vervanger is van het (vroegere) telefoonverkeer en daarmee zijn WhatsApp- en sms-berichten niet het functioneel equivalent van een papieren stuk. Om die reden moet deze communicatievorm worden gelijkgesteld met een telefoongesprek, hetgeen niet binnen de reikwijdte van de Wob valt. Naar de mening van eiseres onderschrijft de omstandigheid dat een telefoongesprek niet wordt opgeslagen, juist het verschil tussen deze vorm van berichtenverkeer enerzijds en telefoonverkeer anderzijds. Ook zijn WhatsApp- en sms-berichten in tegenstelling tot telefoongesprekken wel terug te vinden op een gegevensdrager, hetgeen pleit voor het gegeven dat deze berichten vergelijkbaar zijn met een papieren stuk.
Tot slot verschillen partijen van mening over de gevolgtrekking die wordt gegeven aan het feit dat WhatsApp- en sms-berichten privé (kunnen) zijn. Eiseres stelt, in tegenstelling tot verweerder, dat dit geen gegronde reden is om het verstrekken ervan categorisch te weigeren.
Het oordeel van de rechtbank
Het geschil is opgedeeld in tweeën. Eerst gaat de rechtbank in op de vraag of WhatsApp- en sms-berichten gekwalificeerd moeten worden als een ‘schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat’, om zich vervolgens te buigen over het deel ‘bij een bestuursorgaan berustend’ zoals bedoeld in documentdefinitie van de Wob.
Verweerder heeft de rechtbank niet weten te overtuigen van haar gelijk. Zo overweegt de rechtbank dat telefoongesprekken inderdaad niet verplicht worden neergelegd in notities of transcripten op grond van de Wob, maar als dat wel is gebeurd, dit tot gevolg heeft dat deze schriftelijke stukken wel onder de reikwijdte van de Wob vallen (ECLI:NL:RVS:2007:BB8913). Bovendien vergelijkt de rechtbank, anders dan verweerder doet, WhatsApp- of sms-berichten niet met een telefoongesprek. Dat wil zeggen dat de rechtbank het argument van verweerder dat het chatten via WhatsApp de functie vervult van een telefoongesprek kan volgen, maar ook op dit punt niet meegaat in gevolgtrekking ervan. WhatsApp- of sms-berichten zijn namelijk, in tegenstelling tot telefoongesprekken, wel vastgelegd. Ook wordt het vluchtige karakter van deze vorm van communicatie niet als gegronde reden aangemerkt om dergelijke berichten per definitie uit te sluiten van de werkingssfeer van de Wob. De conclusie van het voorgaande is dat WhatsApp- en sms-berichten als object onder de documentdefinitie van de Wob vallen.
De rechtbank overweegt ten aanzien van het tweede deelonderwerp als volgt: “Dat een document op de harde schijf of de server van verweerder moet staan, is naar het oordeel van de rechtbank in de huidige tijd niet vol te houden. Bestuursorganen kunnen er bijvoorbeeld voor kiezen om documenten op te slaan in de ‘cloud’ of voor hun e-mailprogramma over te stappen op een provider die niet werkt met verkeer van de ‘eigen’ server, maar web-based is.” Weliswaar gaat het in die gevallen om documenten die niet staan op de eigen server van het bestuursorgaan, maar toch zijn dit wel documenten die berusten bij het bestuursorgaan. De rechtbank oordeelt dat de manier van opslaan niet doorslaggevend mag zijn voor de vraag of de Wob wel of niet op een document van toepassing is. Gelet op hetgeen in deze alinea is overwogen, vallen WhatsApp- en sms-berichten die staan op telefoons met een abonnement op naam van de organisatie van verweerder onder de term ‘bij een bestuursorgaan berusten’. Soortgelijke berichten die staan op privételefoons van ambtenaren vallen evenwel (vooralsnog) niet onder deze term. Bestuursorganen die beschikken over telefoons waarvan de abonnementen op zijn naam staan, moeten dus een methode vinden om die berichten op te slaan.
Conclusie
Gelet op deze uitspraak vallen WhatsApp- en sms-berichten onder de definitie van ‘document’ in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van de Wob. Ook is beslist dat deze berichten berusten bij het bestuursorgaan. Deze twee aspecten tezamen leiden de rechtbank tot de conclusie dat WhatsApp- en sms-berichten onder de reikwijdte van deze wet vallen. Het bevoegd gezag, in dit geval het ministerie, dient zorg te dragen voor de openbaarmaking van deze gegevens op het moment dat hierom is verzocht middels een Wob-verzoek.
Het is nog maar de vraag of de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hier hetzelfde over denkt. Het is ons nog niet bekend of al hoger beroep is ingesteld, maar wij kijken uit naar een eventueel vervolg.
Heeft u vragen over bovenstaand artikel? Neem gerust contact op met een van onze bestuursrechtjuristen.
