Vrijdag 17 november 2017 vond de bijeenkomst van de Jonge VAR plaats in Amsterdam. Deze middag stond in het teken van Strategisch procederen: hoe ziet een strategisch proefproces eruit, hoe kan een strategisch proces worden ingestoken, en (op welke manier) past een dergelijk proces binnen de kaders van het bestuursrecht? Dit jaar hebben de preadviseurs samen met de mensen ‘uit het veld’ de geïnteresseerden aan de hand genomen langs de weg van het zogenaamde proefproces. De ‘jonge’ juristen van Catch Legal zijn afgereisd naar Zuidas om de bijeenkomst bij te wonen.
De preadviseurs vliegen ieder het onderwerp aan vanuit een andere invalshoek: mr. R. Stolk bespreekt de rol van belangenorganisaties, mr. L. van der Meulen maakt inzichtelijk welke ruimte het bestuursorgaan heeft om strategisch te procederen en mr. M. Wolfrat & mr. K. de Meulder belichten tot slot de rol van de bestuursrechter. Komen de belangen van deze verschillende partijen overeen, of voert eenieder zijn of haar eigen koers?
De belangenorganisatie
Stolk omschrijft het strategisch proces als “het bewust en planmatig gebruik maken van juridische procedures om op die manier maatschappelijke, sociale, politieke of juridische veranderingen proberen teweeg te brengen” (preadvies R. Stolk, p.3). Een strategisch procederende belangenorganisatie richt zich niet primair op een individueel probleem, maar kan juist “structurele fouten en bovenindividuele gebreken in de besluitvorming blootleggen en effectief aanvechten”. Het onderwerp van een strategische procedure dient doorgaans een breder maatschappelijk belang. Ook wanneer een procedure wordt verloren, kunnen alsnog stappen in de goede richting zijn gezet; denk hierbij aan het creëren van een achterban en het bespelen van de media en de politiek (preadvies R. Stolk, p.3).
Aangezien het bestuursrecht nog altijd slechts de mogelijkheid biedt om te procederen naar aanleiding van een individueel besluit, en niet naar aanleiding van een algemeen verbindend voorschrift, kan ‘het algemeen belang’ niet rechtstreeks worden aangevochten en moet er dus (zorgvuldig) een individu worden gekozen waarmee dit maatschappelijk belang wordt aangekaart. Een strategisch proces vergt daarom veel voorbereiding. Zo moet eerst worden gezocht naar (maatschappelijke) pijnpunten, om vervolgens een geschikte zaak waarmee het beroep bovenindividueel kan worden ingestoken (www.pilpnjcm.nl/strategisch-procederen). Juist hier ziet het legitimiteitsdebat van het beroepsrecht van belangenorganisaties – veelal milieuorganisaties – op. Is het bestuursrecht wel een podium voor belangenorganisaties? Stolk betoogt in haar preadvies dat deze discussie in een breder perspectief moet worden geplaatst. Zo schrijft zij dat “diverse ontwikkelingen zoals digitalisering, toenemende kennisongelijkheid in de relatie tussen overheid en burger, en een veranderend politiek landschap [het] des te belangrijker [maken] om nu stil te staan bij de fundamentele vraag welke positie het (bestuurs)procesrecht toekent aan strategisch procederende belangenorganisaties.” De vraag is evenwel of de wetgever ook die kant op wil. Dat zal de tijd ons moeten leren.
Het bestuursorgaan
Strategisch procederen vanuit het perspectief van het bestuursorgaan heeft een hele andere insteek. Het bestuursorgaan is er doorgaans bij gebaat dat het door hem genomen besluit ongeschonden de eindstreep haalt. Er kan een meer proactieve strategie worden aangenomen, door een bepaalde rechterlijke uitspraak als het ware uit te lokken om zo meer duidelijkheid te krijgen over een bepaalde kwestie. Naar mening van preadviseur Van der Meulen is deze ruimte voor het bevoegd gezag beperkt (preadvies L. van der Meulen, p.4).
Het bestuursorgaan draagt natuurlijk zorg voor het nemen van een goed besluit, waarbij alle belangen in kaart worden gebracht en mogelijke valkuilen worden gesignaleerd. Toch zijn procedures niet altijd te voorkomen. Als het zover komt, zijn er twee tools die het bestuursorgaan – vooralsnog bij wijze van pilot – kan inzetten om het proces strategisch te benaderen. Dit zijn de mogelijkheden van massaal bezwaar en rechtstreeks beroep.
Massaal bezwaar, waarbij eerst een selectief aantal bezwaarschriften wordt ‘uitgeprocedeerd’ totdat een onherroepelijke uitspraak is verkregen, heeft vooralsnog slechts een grondslag in het belastingrecht (artikel 25c AWR). Door deze strategie toe te passen, kan eerst zekerheid worden verkregen over een bepaald, vaak principieel, vraagstuk en kan worden voorkomen dat op de overige bezwaarschriften een besluit wordt genomen dat later in strijd blijkt te zijn met de gekozen lijn. Van der Meulen omschrijft dit als een ‘test’ van de gewenste lijn (preadvies L. van der Meulen, p.14). Het bestuursorgaan kan op deze manier een veel tijd (en geld) besparen. De vraag is of hier draagvlak voor bestaat in het bestuursrecht. De regeling van massaal bezwaar is in het leven geroepen met het doel het verkrijgen van een snelle, eenduidige en ultieme beantwoording in een breder levende rechtsvraag. Maar is dit, strikt genomen, geen taak voor de wetgever?
Een andere strategische start van de procedure is het instrument van rechtstreeks beroep. Dit zou uitkomst kunnen bieden als partijen op principiële gronden van mening verschillen. Hierbij wordt de bezwaarfase overgeslagen, met de gedachte dat een volledige heroverweging door het bestuursorgaan in dat geval niet zal leiden tot een oplossing. Dit kan op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) uitsluitend op verzoek van bezwaarde en met instemming van het bestuursorgaan. Maar zou het bevoegd gezag het initiatief hiertoe moeten kunnen nemen? In de praktijk heeft het bestuursorgaan hier al eens het initiatief toe genomen, maar de rechtbank(en) en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State staan hier afkeurend tegenover (ECLI:NL:RBLEE:2005:AU4357 en ECLI:NL:RVS:2016:302). Toch hebben deze uitspraken niet tot vernietiging of terugverwijzing geleid.
Naar inzicht van preadviseur Van der Meulen moet de wet op deze punten dan ook worden gewijzigd. Zij merkt op dat de beperking dat slechts bezwaarmakers deze ‘strategie’ kunnen toepassen, niet altijd even efficiënt is. Een bezwaarmaker kan, in vergelijking met het bestuursorgaan, minder goed inschatten wat het voordeel is van het overslaan van de bezwaarprocedure. Het is daarom wenselijk dat het bestuursprocesrecht een grondslag krijgt voor het massaal bezwaar en ook de mogelijkheid tot het nemen van initiatief voor rechtstreeks beroep voor het bestuursorgaan, zou uitkomst bieden.
De bestuursrechter
Tot slot is door Wolfrat en Meulder de rol van de bestuursrechter in een strategisch proces belicht. Hoewel wellicht zou kunnen worden gedacht dat er een beperkte rol voor de bestuursrechter is in het proefproces, heeft de rechter wel degelijk instrumenten om de behandeling van een proefproces te sturen en in te richten. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een extra schriftelijke ronde in de fase van het vooronderzoek, een regiezitting of een versnelde behandeling (preadvies M. Wolfrat & K. de Meulder, p.2). De bestuursrechter kan echter slechts dan van betekenis zijn als zij op voorhand actief worden geïnformeerd over de insteek van partijen. In de praktijk blijkt dit vaak niet (tijdig) te gebeuren.
Toch zijn er ook wel aanwijzingen aan de hand waarvan de rechter weet dat het gaat om een proefproces. Het instellen van rechtstreeks beroep is hier één van. Ook kan ter zitting nog blijken dat het om een proefproces gaat. Vaak is het dan al te laat voor de rechtbank om actief deel te nemen aan het proefproces.
Ingeval de rechtbank voortijdig op de hoogte is van het proefproces, kan zij hier vervolgens op inspelen door bijvoorbeeld een meervoudige kamer bijeen te roepen en de procedure rechtsvormend in te steken. Maar de bestuursrechter blijft begrensd in haar (uitspraak)mogelijkheid: hij kan niet treden buiten de grenzen van het geding waardoor een principieel vraagstuk niet in de behandeling worden genomen als het in beroep bestreden besluit daar geen ruimte voor biedt.
Wat de rechtspraak partijen wil meegeven voor een geslaagde behandeling van het proefproces? Wees duidelijk wat het doel van het proces is. Leg uit dat sprake is van een proefproces en dat de insteek bovenindividueel is. Vraag aan de griffie om de zaak uit de standaard zaaksstroom te halen, maar laat het ook vooral niet na om het bredere belang duidelijk aan de rechtbank voor te leggen.
Afsluitend
De vraag die deze middag speelde, is of het strategisch proces thuishoort in het bestuursrecht. Tegenstanders zijn van mening dat een proefproces zoals een belangenorganisatie deze voert, tegengesteld is aan de functie van het bestuursrecht. Bovendien is het in strijd met de machtenscheiding om een principieel vraagstuk voor te leggen aan de rechter: de (problematische) achterliggende wetgeving en/of beleidsregel moet door de wetgever worden aangepakt (Stolk beschrijft in haar preadvies al de belemmerende werking van dit artikel: preadvies R. Stolk, p. 25). Voorstanders van het proefproces leggen juist de nadruk op de effectieve rechtsbescherming van het collectief (preadvies R. Stolk, p.26; zij verwijst o.a. naar T. Barkhuysen, ‘Inspraak en rechtsbescherming bij avv’s’, NJB 2015/1949, p. 2729; J.C.A. de Poorter & F. Capkurt, ‘Rechterlijke toetsing van algemeen verbindende voorschriften’, NTB 2017/10, p. 86). Er wordt veel gewicht toegekend aan het feit dat in de bezwaarprocedure lang niet altijd het algemeen belang kan worden aangekaart en dat verordeningen en beleidsregels niet appellabel zijn.
Ook moet worden nagedacht over de wenselijkheid van het rechtsvormende karakter van de bestuursrechter in eerste aanleg. De preadviseurs staan hier positief tegenover. Hoewel rechtsvorming dan vanuit elf verschillende richtingen (namelijk elf rechtbanken) kan komen, wordt het toch als een goede ontwikkeling beschouwd dat op die manier de hogere beroepscolleges worden gevoed. Een oplossing om het bestuursrecht ‘proefproces-proof’ te maken? Stolk ziet een ingang door het schrappen van artikel 8:3 van de Awb: beleidsregels worden op deze manier appellabel, waardoor het maatschappelijke/algemene belang niet langer over de band van een individueel besluit hoeft te worden aangevochten. Daarbij moet wel de opmerking worden gemaakt dat dit natuurlijk niet zou kunnen zonder de nodige waarborgen te treffen, zo lichtte zij tijdens de bijeenkomst toe (preadvies R. Stolk, p.25).
Dat een strategische procedure thuishoort in het bestuursrecht, daar lijken de preadviseurs het over eens te zijn. De manier hoe dit (het beste) vorm kan worden gegeven, binnen de kaders van de wet, moet nog verder worden uitgekristalliseerd. Het is ons wel duidelijk geworden dat een belangenorganisatie een heel ander proces voert, dan een bestuursorgaan. De strategie van belangenorganisaties ziet vooral op het tactisch kiezen van een zaak, waarbij het bovenindividuele belang het best kan worden gepresenteerd: creatief en berekenend. Voor het bestuursorgaan worden vooral mogelijkheden gezien om meer pragmatisch en efficiënt te werk te gaan. En de bestuursrechter? Hij lijkt meer en meer maatwerk te willen leveren met de instrumenten waarover hij beschikt.
Al met al kan ik concluderen dat het bestuursrecht niet direct de ideale weg lijkt te zijn voor een strategisch proefproces. De mogelijkheden die het bestuursprocesrecht biedt voor zowel de belangenorganisatie, als het bestuursorgaan en de bestuursrechter zijn niet optimaal. Mocht er overeenstemming worden bereikt over de wenselijkheid van gebruik van het bestuursrecht voor collectieve rechtsbescherming, dan zullen eventuele wetswijzigingen moeten volgen. Dat zal dus nog wel even duren.
Wilt u meer weten over strategisch procederen? Neem gerust contact op met een van onze bestuursrecht juristen.
