Viswinkel of horeca?! Het slotstuk!

Een jaar geleden schreven wij over de handhavingszaak die door de gemeente Amsterdam was gestart tegen The Seafood Shop, een luxe viswinkel in het hart van Amsterdam, waar ook diverse vissnacks en maaltijden worden verkocht. In dit artikel staan wij nogmaals stil bij het verloop van deze zaak en kijken we naar het recente oordeel van de hoogste bestuursrechter.

De nieuwe aanpak

De laatste jaren is de gemeente Amsterdam druk bezig met het verminderen van de nadelige gevolgen van toerisme in het centrum van de stad. Die gevolgen zijn de laatste jaren namelijk fors toegenomen. Onderdeel van de nieuwe aanpak is de wildgroei van toeristische winkels en fastfoodketens in dit gebied beperken, zodat ook ruimte ontstaat voor andere functies die niet in hoofdzaak zijn gericht op toerisme. De gemeente heeft daarom in juli 2018 een nieuw bestemmingsplan vastgesteld voor dit gebied. In een bestemmingsplan worden regels gesteld over wat wel of niet mag op de gronden binnen het plangebied. Wanneer in strijd wordt gehandeld met deze regels kan de gemeente handhavend optreden om de strijd te beëindigen.

Het nieuwe bestemmingsplan bepaalt onder andere dat fastfoodshops en -ketens, of andere ondernemingen die eten voor consumptie ter plekke verkopen, in het kort: fastfoodshops, niet zijn toegestaan. Bestaande fastfoodshops mogen vanwege standaard overgangsrecht in het bestemmingsplan wel blijven. Om te voorkomen dat vóór inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan nieuwe fastfoodshops werden geopend, had de gemeente al in 2017 een voorbereidingsbesluit genomen waardoor de bestaande situatie als het ware ‘bevroor’.

De overtreding en de last

Begin oktober 2017, kort nadat het voorbereidingsbesluit was genomen, opent The Seafood Shop op de Leidsestraat, hartje centrum, haar deuren. De winkel verkoopt vis om thuis te bereiden, maar ook broodjes en diverse vissnacks zoals de door velen geliefde bakjes gebakken kibbeling.

Op het perceel rust de bestemming ‘Centrum-1’ op grond waarvan ook detailhandel is toegestaan, waaronder viswinkels. De gemeente is van mening dat in strijd met de regels van de ter plaatse geldende bestemming wordt gehandeld omdat de viswinkel meer als een fastfoodshop handelt dan een winkel. Daardoor is volgens de gemeente geen sprake meer van detailhandel maar van activiteiten die moeten worden gezien als ‘Horeca-1’-activiteiten (snackbars, fastfoodshops e.d.) en die – kort gezegd – niet zijn toegestaan op deze gronden.

Omdat de gemeente vindt dat geen sprake is van een winkel maar van een (verboden) fastfoodshop legt zij een last onder bestuursdwang op aan The Seafood Shop. De herstelmaatregelen die de gemeente afdwingt om de strijdigheid weg te nemen, houden concreet in dat de winkel de verkoop van etenswaren voor directe consumptie moet stoppen en dat alle tafels en zitgelegenheden moeten verdwijnen. Als alternatief kan de winkel er ook voor kiezen haar deuren te sluiten.

Wat oordeelde de rechtbank?

The Seafood Shop is het niet eens met het handhavingsbesluit en stapt naar de rechter. Volgens de rechtbank is de feitelijke hoofdactiviteit van de winkel het verkopen van fastfood voor directe consumptie ter plaatse. De aard en omvang van deze activiteit is dusdanig dat het pand een uitstraling heeft die maakt dat het gaat om ‘Horeca-1’-activiteiten en niet om detailhandel. De gemeente heeft dus terecht handhavend opgetreden, aldus de rechtbank.

De winkel laat het hier niet bij zitten en is tegen dit oordeel in hoger beroep gegaan bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling). Afgelopen oktober kwam het oordeel waarin de Afdeling zich grotendeels heeft aangesloten bij de rechtbank op één punt na: de zwaarte van de last. Hierna bespreken wij de afwegingen van de Afdeling en de gevolgen daarvan.

Wel of geen fastfoodrestaurant?

Uit het constateringsrapport van de gemeente volgt dat er destijds een frituur in de winkel aanwezig was. Er werden bovendien naast vissnacks ook bijvoorbeeld panini’s verkocht en veel informatie stond op borden in het Engels geschreven. In de winkel waren ook tafels, stoelen en krukken aanwezig waar klanten hun broodje of kibbeling konden opeten en er stond een verwijzing naar ‘Tripadvisor’. Op basis van deze waarnemingen vindt de gemeente dat sprake is van horeca.

The Seafood Shop vindt juist dat sprake is van een viswinkel of traiteur en niet van een horecazaak. Slechts een deel van de inkomsten, namelijk 35%, komt uit de verkoop van voedsel voor directe consumptie: inkomsten uit deze verkopen zijn niet het hoofddoel van de winkel. De hoofdactiviteit bestaat uit de verkoop van vis die niet bestemd is voor directe consumptie ter plaatse maar voor verdere bereiding en consumptie thuis.

Hoe oordeelt de Afdeling?

De Afdeling moest zich in deze zaak uitlaten over de vraag of sprake is van horeca of detailhandel. De Afdeling oordeelt dat door de gemeente en de rechtbank terecht is geoordeeld dat sprake is van ‘Horeca-1’-activiteiten, die in het bestemmingsplan staan omschreven als: “fastfoodbedrijven, zijnde horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het in hoofdzaak voor consumptie ter plaatse verstrekken van vooral op gemaksvoeding gerichte, eenvoudige en snel bereide etenswaren”.

 De Afdeling sluit aan bij de constateringen van de gemeente en oordeelt overeenkomstig dat de feitelijke inrichting, uitstraling en de aard van de zaak ertoe leiden dat de winkel onder de definitie van ‘Horeca-1’ valt. Ook de wijze waarop de producten worden gepresenteerd maakt dat de winkel gericht is op de verkoop van etenswaren en het ter plaatse consumeren daarvan. Dat dit laatste zorgt voor slechts 35% van de totale omzet van The Seafood Shop maakt daarbij niet uit. De gemeente is dus terecht overgegaan tot handhavend optreden.

De Afdeling bevestigt met deze uitspraak het gebruikte beoordelingskader van de gemeente en de rechtbank bij het bepalen of een activiteit in overeenstemming is met een bestemmingsplan. De feitelijke inrichting, uitstraling en aard van de winkel of onderneming zijn daarbij doorslaggevend. Minder relevant is bijvoorbeeld wat het hoofddoel is van de winkel of hoeveel procent van de omzet uit verkochte producten voor directe consumptie wordt gehaald.

Toch nog deels gelijk!

Ondanks dit verlies, krijgt het verhaal nog wel een klein staartje. Naast de vraag of wel of geen sprake is van een fastfoodshop, vindt The Seafood Shop dat het oneerlijk is van de gemeente om te eisen dat alle verkoop voor directe consumptie moet worden gestaakt. Het is heel gebruikelijk dat viswinkels een broodje haring of iets soortgelijks verkopen. Sterker nog: de gemeente had in 2017 in een e-mail over de werking van het voorbereidingsbesluit aan de winkel laten weten dat in beperkte mate voedsel, zoals het broodje haring, mocht worden verkocht voor directe consumptie. Waarom moet de winkel hier dan nu helemaal mee stoppen?

Ook de Afdeling vindt dat de last verder strekt dan nodig is om de overtreding te beëindigen. De opgelegde last bepaalde namelijk dat het strijdige gebruik alleen kon worden beëindigd, indien de totále verkoop voor directe consumptie werd gestaakt. De gemeente had de last niet op deze manier op mogen leggen omdat de gemeente zelf heeft toegelicht dat het in beperkte mate verkopen van voedsel, zoals een broodje vis of een haring, ten behoeve van directe consumptie, niet in strijd is met de detailhandelsbestemming. Zowel de uitspraak van de rechtbank en de beslissing op bezwaar worden door de Afdeling vernietigd en het besluit uit 2018 tot het opleggen van een last onder bestuursdwang wordt herroepen.

Winst maar toch een slot

Het voorgaande betekent dat een bestuursorgaan, in dit geval de gemeente, wel bevoegd kan zijn om een bestuursdwangbesluit te nemen maar dat de last op zichzelf niet altijd terecht hoeft te zijn. Een bestuursorgaan moet dus goed nadenken over de last die het oplegt bij een overtreding en of deze niet verder strekt dan noodzakelijk om een strijdige situatie ongedaan te maken.

Daarnaast valt uit deze uitspraak te halen dat bij het bepalen onder welke bestemming een winkel valt de feitelijke inrichting, uitstraling en de aard van de zaak belangrijk zijn. De manier waarop The Seafood Shop hun zaak inrichtte en exploiteerde maakte dat in dit geval sprake was van een fastfoodrestaurant, ook al is het ‘officieel’ een viswinkel.

En hoe is het afgelopen met The Seafood Shop? Ondanks dat de last door deze uitspraak is vervallen, hebben de eigenaren van The Seafood Shop in de media laten weten dat zij stoppen met het exploiteren van de viswinkel op deze locatie. Helaas dus geen eind goed, al goed.

Deze bijdrage is geschreven door Annick van der Harten in het kader van de samenwerking tussen Catch Legal en Uitgeverij PS. Middels het periodiek schrijven van artikelen laat Catch Legal op toegankelijke wijze de Nederlandse horecaondernemer kennismaken met het bestuursrecht. De artikelen verschijnen op de websites en in de uitgaven van Uitgeverij PS.
Klik hier voor het originele artikel.

 

Interessant artikel?

Share on facebook
Deel op facebook
Share on twitter
Deel op Twitter
Share on linkedin
Deel op Linkdin
Share on email
Deel via mail

Gerelateerde berichten