Ondernemers, let op! Naar aanleiding van recente jurisprudentie (onder meer ECLI:NL:RVS:2013:BZ8453) willen wij u er nog eens op wijzen dat het niet naleven van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav) grote financiële gevolgen kan hebben.
Op grond van de Wav is het verboden om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder (tewerkstellings)vergunning.
Overtreding van dit verbod kan een stevige boete opleveren: voor particulieren is die boete €6.000 en voor bedrijven €12.000 per persoon per overtreding. De restauranteigenaar die twee koks illegaal aan het werk heeft, kan dus een boete krijgen van €24.000. Per constatering.
Als u binnen een bepaalde termijn voor de tweede keer wordt betrapt op overtreding van de Wav, wordt de boete verdubbeld. Bij de derde keer kan ook uw bedrijf worden stilgelegd. Kortom, goede redenen om de wet na te leven.
Voor wie geldt de wet dan precies? Het verbod richt zich tot de werkgever. Dit begrip werkgever wordt ruim uitgelegd, misschien ruimer dan wat u daar normaal gesproken onder zou verstaan. U bent volgens de Wav werkgever als u een ander arbeid laat verrichten. Om welke arbeid het gaat, hoe lang de arbeid duurt, of hoeveel u betaalt is niet van belang. Sterker nog, zelfs onbetaalde arbeid kan als arbeid in de zin van de Wav worden gezien.
Juridische constructies zijn niet relevant. Het doet er bijvoorbeeld niet toe of u wel of niet een (arbeids)overeenkomst heeft getekend. De Inspectie SZW kijkt steeds naar de feitelijke situatie. Als de Inspectie SZW dan tot de conclusie komt dat een vreemdeling in opdracht van u of ten dienste van u arbeid verricht, bent u de werkgever van die vreemdeling. En rust op u de verantwoordelijkheid om te voldoen aan de Wav.
Dit geldt óók als u personeel inhuurt via een ander bedrijf of als u werk uitbesteedt aan een ander bedrijf. Dus zelfs als u gebruik maakt van een uitzendbureau, een onderaannemer of een loonbedrijf kunt u nog steeds als werkgever worden aangemerkt. Ook als u niets te maken heeft met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. U wordt als werkgever en dus als verantwoordelijk gezien.
Alleen als u aannemelijk kunt maken dat u er alles “wat redelijkerwijs mogelijk was” aan heeft gedaan om een overtreding te voorkomen, wordt er geen boete opgelegd of wordt het boetebedrag verminderd. Let op: de bewijslast ligt bij u. Alleen zeggen dat u uw uiterste best heeft gedaan is niet voldoende. U moet dat (met stukken) kunnen onderbouwen.
Wat wordt er eigenlijk van u verwacht? Hoe moet u voorkomen dat u vreemdelingen zonder vergunning arbeid laat verrichten? In rechterlijke uitspraken valt vaak te lezen “het is de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan.” Maar wat betekent dat concreet?
Er is geen vaste regel te geven die in alle gevallen altijd opgaat. Uit verschillende uitspraken blijkt wel voor welke argumenten de rechter niet gevoelig is:
- het argument dat de werkgever bij aanvang van de arbeid wel goed had gecontroleerd, maar dat later bij de vreemdelingen sprake moest zijn geweest van persoonsverwisselingen;
- het argument dat de vreemdelingen te werk werden gesteld op verzoek van een bevriende en betrouwbare relatie;
- het argument dat de werkgever na controle van de documenten van de vreemdelingen dacht dat zij als zelfstandige mochten werken. Bij twijfel over de precieze uitleg van de regelgeving moet navraag worden gedaan bij de overheid;
- het argument dat de werkgever was afgegaan op advies van zijn boekhouder;
- het argument dat de vreemdeling in een eerdere periode ook, legaal, had gewerkt;
- het argument dat de werkgever met de tussenpersoon had afgesproken dat de arbeid legaal moest worden uitgevoerd;
- het argument dat het contact met de vreemdeling was gelegd via een bemiddelingsbureau;
- het argument dat de vreemdeling al een aantal jaren in Nederland woonde en beschikte over een BSN;
Kort samengevat: u wordt snel als werkgever gezien (ook als u daar zelf wellicht anders over denkt) en van een werkgever wordt een actieve controlerende houding verwacht.
De werkgever moet bij het begin van de werkzaamheden nagaan of de voorschriften van de Wav worden nageleefd en moet toezicht (laten) houden op wat er feitelijk op de werkvloer gebeurt en wie daar aanwezig is. De werkgever moet controleren of de betreffende vreemdelingen in Nederland mogen werken, ook als zij via een derde worden ingehuurd of uitbestede arbeid verrichten. De werkgever moet de identiteit van de vreemdelingen vaststellen (door de originele verblijfsdocumenten te controleren) en een kopie van de identiteitsdocumenten maken en bewaren. Uit het verblijfsdocument van de vreemdeling blijkt of het is toegestaan om in Nederland arbeid te verrichten. Het is dus zaak om dit document te controleren, ook op echtheid en op geldigheidsduur.
Wat te doen als u bezoek krijgt van een inspecteur, of als een boeterapport wordt uitgebracht? Het is verstandig om juridische bijstand te vragen. De boetes kunnen hoog oplopen en het gebeurt niet vaak dat zaken buiten de rechter om met een sisser aflopen. Wij kunnen voor u inschatten wat uw kansen zijn, en met u onderzoeken of er argumenten bestaan tegen het opleggen van een boete. Ook kunnen wij voor u inschatten of er redenen zijn om de rechter te vragen om de boete te matigen. Daarover later meer.
Catch Legal, Jet de Graaf, 24 maart 2013.
Meer weten? Neem gerust contact op.
NB: Lees hier het vervolgartikel van 12 juni 2013.
