In Amsterdam schieten de toeristenwinkels als paddenstoelen uit de grond. Winkelstraten in de binnenstad zijn inmiddels gevuld met ‘dezelfde’ winkels voor toeristen. Mede op grond van het rapport ‘Sturen op divers winkelgebied’ is de gemeenteraad van oordeel dat, om verdere verschraling van het winkelaanbod te voorkomen, terstond de huidige situatie moet worden bevroren. Op 27 september 2017 heeft de raad daartoe de eerste stap gezet door, kort gezegd, voor het centrum van Amsterdam een voorbereidingsbesluit te nemen waarin wordt verklaard dat wordt gewerkt aan een nieuw bestemmingsplan. Terwijl het gemeentebestuur werkt aan dat nieuwe bestemmingsplan, zorgt het voorbereidingsbesluit in de tussentijd voor het beschermen van de diversiteit van het winkel- en voorzieningenaanbod. Specifiek is in het voorbereidingsbesluit bepaald dat het verboden is om het gebruik van gronden en/of bouwwerken die zijn gelegen binnen het gebied, te weten het centrum van Amsterdam, te wijzigen naar vormen van detailhandel die zich blijkens hun reclame-uiting, presentatie, assortiment en/of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en/of toeristen.

Het voorbereidingsbesluit is best ingrijpend; het heeft dan ook niet lang geduurd voordat de gang naar de rechter werd gemaakt. Hieronder vertel ik daar meer over.

Op 12 oktober 2017 constateren twee toezichthouders van de gemeente dat Amsterdam Cheese Company het pand, na inwerkingtreding van het voorbereidingsbesluit, niet in overeenstemming met het voorbereidingsbesluit gebruikt en geven de eigenaresse daarop een waarschuwing. De eigenaresse negeert de waarschuwing en staakt haar bedrijfsvoering niet. Het gemeentebestuur besluit (vervolgens) handhavend op te treden en een last onder bestuursdwang op te leggen. De eigenaresse moet op grond van dat handhavingsbesluit de huidige bedrijfsvoering staken en gestaakt houden op straffe van het sluiten van het pand. Ze kan de bedrijfsvoering ook wijzigen naar een gebruik dat niet in strijd is met het voorbereidingsbesluit. De eigenaresse (hierna: eiseres) heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en daarbij het gemeentebestuur verzocht om in te stemmen met rechtstreeks beroep. Het gemeentebestuur stemt daarmee in en de bezwaarschriftenprocedure wordt overgeslagen.

Exceptieve toetsing

De Rechtbank Amsterdam dient zich vervolgens over de zaak (ECLI:NL:RBAMS:2018:294) te buigen. Eiseres voert aan dat het voorbereidingsbesluit (waarop de handhaving is gestoeld) in strijd is met een aantal (in de wet opgenomen) rechtsbeginselen. Eiseres wenst dat de rechtbank over de bandbreedte van het voorliggende handhavingsbesluit het voorbereidingsbesluit onderwerpt aan een gerechtelijke toets. Dit wordt de exceptieve toetsing genoemd die het mogelijk maakt om het voorbereidingsbesluit (zijnde een algemeen verbindend voorschrift), waartegen zelf geen rechtsmiddelen openstaan, toch voor te leggen aan een rechter. Deze toets houdt in dit geval in dat de rechter het voorbereidingsbesluit buiten toepassing zal laten ingeval dit besluit in strijd is met een hogere regeling. Ook kan het voorbereidingsbesluit buiten toepassing worden gelaten ingeval de rechtbank, kort gezegd, tot het oordeel komt dat de gemeenteraad niet in redelijkheid tot vaststelling van het voorbereidingsbesluit heeft kunnen komen. Dit laatste wordt door de rechtbank wel terughoudend getoetst; het is aan de gemeenteraad de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die horen bij het vaststellen van dit voorbereidingsbesluit tegen elkaar af te wegen.

Algemene rechtsbeginselen

Eiseres betoogt dat het voorbereidingsbesluit in strijd is met onder meer het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod op willekeur. Zo wijst eiseres erop dat ten onrechte geen overgangsrecht is opgenomen. De rechtbank overweegt echter dat het doel van een voorbereidingsbesluit is dat hierop niet kan worden geanticipeerd. Overgangsrecht opnemen druist daar tegenin. Overigens volgt uit het (openbare) document ‘Sturen op divers winkelgebied’ reeds dat gestuurd moest worden op het winkelaanbod om verdere verschraling te voorkomen. Helemaal onvoorzienbaar was een maatregel volgens de rechtbank derhalve niet.

Daarnaast is volgens eiseres sprake van onduidelijke criteria op basis waarvan de gemeente moet beoordelen of sprake is van detailhandel  die (uitsluitend) gericht is op dagjesmensen en/of toeristen. De rechtbank gaat niet mee in dit standpunt en vindt, gelet op het voorbereidingsbesluit, de toelichting en de door de gemeenteraad vastgestelde criteria, voldoende duidelijk hoe een detailhandelsvestiging moet worden ingericht om niet onder het gebruikswijzigingsverbod te vallen. De rechtbank is van oordeel dat het voorbereidingsbesluit niet in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel of het verbod op willekeur.

Bevoegdheid misbruikt

Volgens eiseres misbruikt de gemeenteraad bovendien zijn bevoegdheid door, reeds in de voordracht, te stellen dat zij niet binnen de termijn van het voorbereidingsbesluit (te weten; één jaar) een (nieuw) ontwerpbestemmingsplan ter inzage zal kunnen leggen. Het voorbereidingsbesluit houdt volgens de rechtbank niet meer in dan de verklaring van de gemeenteraad dat een bestemmingsplan wordt voorbereid. Eiseres heeft de verklaring van het gemeentebestuur dat voortvarend wordt gewerkt aan dat bestemmingsplan, niet bestreden. Daarmee is de kous volgens de rechtbank af.

Dienstenrichtlijn

Het voorbereidingsbesluit zou volgens eiseres in strijd zijn met de Dienstenrichtlijn omdat eisen worden gesteld aan dienstverrichters terwijl dat niet is toegestaan. De rechtbank constateert aan de hand van de conclusie van de Advocaat-Generaal Szpunar van Hof van Justitie van de Europese Unie (ECLI:EU:C:2017:397) allereerst dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op bestemmingsplanregelingen over detailhandel. Datzelfde geldt volgens de rechtbank ook voor een bepaling in een voorbereidingsbesluit dat een gebruiksverbod met betrekking tot detailhandel bevat. Dat maakt dat de rechtbank in dit geval dient te beoordelen of het gebruiksverbod gerechtvaardigd en dus noodzakelijk, evenredig en niet discriminerend is.

Het stellen van beperkingen aan het vrije verkeer van goederen en diensten zou mogelijk kunnen zijn ter behoud van de dynamiek en het oorspronkelijke karakter van de binnenstad  en de instandhouding van de doorstroom van het verkeer. Het voorkomen van een monocultuur ten behoeve van de bewoners en de werkzame werknemers van en in de binnenstad van Amsterdam, valt volgens de rechtbank te scharen onder het beschermen van het stedelijk milieu. Bovendien is voldoende komen vast te staan dat de gemeenteraad direct moest optreden en waren geen andere (lichtere) middelen voor handen. Dat het voorbereidingsbesluit voor eiseres ongunstig uitpakt, maakt het voorgaande naar het oordeel van de rechtbank niet anders.

Conclusie

De rechtbank is van oordeel dat het voorbereidingsbesluit niet onverbindend is, waardoor het gemeentebestuur het voorbereidingsbesluit ten grondslag heeft kunnen en mogen leggen aan het handhavingsbesluit. Nu die hobbel is genomen, moet de rechtbank zich nog uitspreken over het handhavingsbesluit. Daarbij overweegt de rechtbank dat het besluit bevoegd is genomen, het voorbereidingsbesluit daadwerkelijk is overtreden en zich geen omstandigheden voordoen waardoor in dit geval afgezien moet worden van handhavend optreden.

Het beroep van eiseres is om deze redenen ongegrond.

Vervolg zaak

Los van deze zaak heeft het Hof op 30 januari 2018 een uitspraak gedaan (ECLI:EU:C:2018:44) waarbij de conclusie van de Advocaat-Generaal is gevolgd en geoordeeld is dat de Dienstenrichtlijn zich niet verzet tegen een regel van een bestemmingsplan waarbij “de activiteit bestaande in niet-volumineuze detailhandel in geografische gebieden buiten het stadscentrum van die gemeente verbieden, mits alle in artikel 15, lid 3, genoemde voorwaarden vervuld zijn.” Voorwaarden voor het kunnen opnemen van zo een beperkende regel zijn, zoals eerder genoemd, het discriminatieverbod, de noodzakelijkheid en de evenredigheid.

Los van het bovenstaande heeft eiseres bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam. In afwachting van die uitspraak heeft eiseres de voorzieningenrechter van de Afdeling verzocht een voorlopige voorziening te treffen inhoudende het schorsen van het handhavingsbesluit zodat eiseres haar winkel geopend kan houden.

Vrijdag 16 februari 2018 is de kennisgeving voornemen voorbereiding bestemmingsplan Winkeldiversiteit Centrum Gemeente Amsterdam bekend gemaakt. Dit bestemmingsplan wordt het vervolg op het voorbereidingsbesluit. Het bestemmingsplan beoogt, net als het voorbereidingsbesluit, een stop te zetten op de verschraling van het winkel- en voorzieningenaanbod.

Al met al een interessant zaak die wij zeker in de gaten gaan houden (zaaknummer 201800734/2). We houden u op de hoogte.

Catch Legal.

Heeft u vragen over bovenstaand artikel? Wij staan u graag te woord. Neem contact op met een van onze bestuursrechtjuristen.