Stel, de Inspectie SZW komt tot de conclusie dat u vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder de verplichte tewerkstellingsvergunning. Dat is een overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav). En dan?
Artikel 19a van de Wav regelt dat u in zo’n geval een boete kunt krijgen. Artikel 19d van de Wav regelt dat de hoogte van die boete maximaal € 45.000 is.
Dat betekent dus dat de Wav elke boete tussen €1 en €45.000 mogelijk maakt. Dat biedt u niet echt houvast. Vandaar dat er naast de Wav nog andere regels van toepassing zijn. In een beleidsregel (“Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2013”) en een tarieflijst (“Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wet arbeid vreemdelingen”) is geregeld welke boetebedragen bij welke overtredingen horen. Die beleidsregel en de tarieflijst zijn het uitgangspunt bij de berekening van de hoogte van een concrete boete. Zo levert bijvoorbeeld het overtreden van artikel 2 van de Wav volgens de tarieflijst een boete op van €12.000 (per overtreding).
Naast de beleidsregel en de tarieflijst is ook het volgende van belang. Bij de berekening van de hoogte van een concrete boete, kunnen die beleidsregel en tarieflijst niet altijd worden toegepast. Soms is er reden om van de vastgelegde boetebedragen af te wijken en een andere, lagere boete op te leggen dan volgens de tarieflijst zou kunnen. Dat wordt matiging genoemd.
De redenering bij matiging is als volgt. De hoogte van de boete moet passen bij de ernst van de overtreding (1) én bij de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten (2). Er moet ook rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan (3). De rechter controleert of de minister over deze drie factoren heeft nagedacht. Als dat volgens de rechter niet of onvoldoende is gebeurd, zal de rechter het boetebesluit vernietigen en de boete matigen met een bepaald percentage, soms zelfs met (bijna) 100%. De juridische vraag die de rechter daarbij stelt, is of de boete een evenredige sanctie is.
In een procedure tegen een boete kan het voor u dus lonen om ook de hoogte van de boete ter discussie te stellen. Dat gebeurt ook bijna standaard, maar het heeft lang niet altijd succes. Welke argumenten hebben kans van slagen en welke niet?
De rechter is niet gevoelig voor het argument dat u geen financieel voordeel heeft gehad bij de arbeid door de vreemdelingen. Dat doet volgens de rechter niets af aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. Dus dat de illegaal te werk gestelde vreemdeling een marktconform loon heeft ontvangen, is geen argument om de boete te matigen.
De rechter is evenmin gevoelig voor het argument dat u niet wist dat de vreemdeling een vergunning had moeten hebben, of voor het argument dat u de Wav niet met opzet heeft overtreden. Van u wordt verwacht dat u weet wanneer een vergunning nodig is en van u wordt ook verwacht dat u zich laat informeren.
Als u kunt aantonen (de bewijslast ligt bij u) dat u “zich redelijkerwijs in voldoende mate heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen”, kan dat wel een reden zijn voor matiging van de boete. Vrij vertaald: u moet er alles aan hebben gedaan om overtreding te voorkomen. Dan kan de boete worden gematigd. Als u echt helemaal niets te verwijten valt (dat komt maar heel zelden voor), kan de boete tot nul worden gematigd.
Uw financiële omstandigheden kunnen van belang zijn. Bij het opleggen van de boete moet rekening worden gehouden met de financiële omstandigheden van de overtreder. Er is reden voor matiging van de boete als op basis van door de werkgever overgelegde financiële gegevens (ook hier weer: de bewijslast ligt bij u) moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Dat een boete heel hard aankomt, is geen goed argument. Dat is immers ook de bedoeling van de boete. Een boete kan wél onevenredig zijn als hij vele malen hoger is dan de jaaromzet en het feitelijk dus onmogelijk is dat de boete wordt betaald.
Het enkele feit dat een onderneming verlies lijdt en een negatief eigen vermogen heeft, betekent niet automatisch dat het opleggen van een (hoge) boete onevenredig is. Zeker niet als die slechte financiële situatie al vóór het opleggen van de boete bestond.
Verder is een waarschuwing op zijn plaats. U kunt weinig clementie verwachten als u binnen een korte tijd meerdere malen de Wav heeft overtreden en ook bent gewaarschuwd.
Een boete kan ook worden gematigd als blijkt (de bewijslast rust opnieuw bij u) dat de arbeid echt eenmalig was en bovendien gering in omvang. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de vreemdeling eenmalig wat eten heeft bereid en er verder geen enkele aanwijzing is dat er meer aan de hand was. Dan wordt nog steeds een boete opgelegd, maar niet de volle mep.
Een andere reden voor (forse) matiging kan zijn dat de vreemdeling aantoonbaar voor familiebezoek in Nederland is en onbetaalde werkzaamheden heeft verricht die meer in de privésfeer liggen. Als de werkzaamheden die de vreemdeling heeft verricht meer in de sfeer van de normale bedrijfsvoering liggen, dan kan ook de boete worden gematigd, maar zeker niet fors.
Reden voor matiging kan ook zijn dat de tewerkstellingsvergunning al is aangevraagd en positief op die aanvraag is beslist, maar de werkzaamheden een paar dagen te vroeg zijn begonnen. Ook in zo’n geval wordt een boete opgelegd, maar niet de volle mep.
Tot slot nog het volgende. Op grond van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) mag een boeteprocedure niet onredelijk lang duren. Het komt er kort gezegd op neer dat een geschil over een boete in ieder geval binnen twee jaar moet worden beslecht door de rechtbank. Als het langer duurt dan die twee jaar, is dat reden voor matiging van de boete. De termijn van twee jaar begint te lopen zodra de overtreder kon verwachten dat hij een boete zou krijgen. Daarvoor is niet voldoende een controle door de Inspectie SZW, de ontvangst van een boeterapport of het horen van een overtreder. Wel voldoende is de kennisgeving van de boeteoplegging.
Het loont dus om in bezwaar te gaan tegen een boete op grond van de Wav. In dat kader kan een aantal dingen van belang zijn. Als bijvoorbeeld uit door de overtreder overgelegde financiële gegevens blijkt dat hij door de boete onevenredig wordt getroffen, kan de boete worden gematigd. Let daarbij op: de bewijslast rust op u. U moet de relevante gegevens laten zien. Let daarbij op dat het gaat om gegevens over het jaar waarin de boete is opgelegd, eerdere gegevens zijn niet relevant.
Catch Legal, Jet de Graaf, 12 juni 2013.
Meer weten? Neem gerust contact op.
