Effectieve heroverweging van (niet-)handhavings-besluiten: Deel 1 van 2

Op 11 maart 2020 heeft staatsraad advocaat-generaal Wattel een conclusie uitgebracht: een rechtsgeleerd advies aan de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State over een zaak waarin nog uitspraak moet worden gedaan. In deze conclusie stond de vraag centraal welke feiten en omstandigheden moeten worden betrokken bij de heroverweging indien bezwaar wordt gemaakt tegen het besluit tot het opleggen van een herstelsanctie, zoals  een last onder dwangsom of bestuursdwang. Volgens Wattel moet een bestuursorgaan zijn besluit doeltreffend en evenredig heroverwegen als er bezwaar wordt gemaakt. In deze miniserie worden een aantal aanbevelingen van Wattel beschreven met voorbeelden, zodat duidelijk is wat hij bedoelt met een doeltreffende en evenredige heroverweging en wat de gevolgen zijn voor de praktijk.   

Wat is een herstelsanctie en wat is heroverweging?

Voordat wordt ingegaan op de conclusie zullen twee begrippen worden uitgelegd, namelijk

1) herstelsancties; en
2) heroverweging.

Wat zijn herstelsancties?

Het doel van een herstelsanctie is het beëindigen van een overtreding, het voorkomen van herhaling van een overtreding, of het wegnemen van de gevolgen van een overtreding. Hierbij kun je denken aan een last onder dwangsom of bestuursdwang. Dit zijn dwangmiddelen die een bestuursorgaan kan gebruiken om de overtreder een onrechtmatige situatie te laten herstellen of te voorkomen. Als niet wordt voldaan aan de last binnen de gestelde termijn moet een dwangsom worden betaald of wordt de overtreding ongedaan gemaakt door de overheid op kosten van de overtreder. Een herstelsanctie is gericht op de toekomst en is in zijn aard anders dan een bestraffende sanctie die punitief van aard is en gericht is op een overtreding uit het verleden, zoals een bestuurlijke boete.

Wat is een heroverweging?

Als een besluit wordt genomen tot het wel of juist niet opleggen van een sanctie kan daartegen bezwaar worden gemaakt. Dan moet het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen dit zogenoemde primaire besluit volledig toetsen, zowel op rechtmatigheid als doelmatigheid, en een beslissing op bezwaar nemen. Dit is de heroverweging en eindigt in een beslissing op bezwaar. Vaak laat het bestuursorgaan zich hierbij adviseren door een commissie voor bezwaar.

Uitgangspunt: heroverweging op basis van de feiten en omstandigheden van nu

Het uitgangspunt bij heroverweging van besluiten in de bezwaarfase is dat het bestuursorgaan zijn besluit heroverweegt op basis van de actuele situatie (zogenaamde toetsing ex nunc). In veel gevallen leidt toetsing op basis van de actuele situatie tot een rechtvaardige uitkomst. Bijvoorbeeld wanneer een omgevingsvergunning is afgewezen omdat het bouwplan niet in het bestemmingsplan past, maar ten tijde van het bezwaar een nieuw bestemmingsplan is vastgesteld dat wel die ruimte biedt. Dan moet in de beslissing op bezwaar worden besloten dat de omgevingsvergunning moet worden verleend.

Heroverweging op basis van de actuele situatie is echter niet in alle situaties wenselijk, zoals bijvoorbeeld wanneer een last onder dwangsom wordt opgelegd om een illegaal bouwwerk te slopen. Stel dat de overtreder het bouwwerk sloopt, maar niet binnen de termijn die is gesteld in het besluit dan moet de overtreder dwangsommen betalen. Als het besluit waarmee de last onder dwangsom is opgelegd zou worden getoetst op basis van alleen de actuele situatie, moet het besluit worden vernietigd, omdat er op dat moment geen sprake meer is van een overtreding en dus geen sanctie kan worden opgelegd. Het illegale bouwwerk staat er namelijk niet meer. Dit zou betekenen dat er geen juridische basis meer is voor de dwangsommen die de overtreder eigenlijk moest betalen, omdat hij het bouwwerk, weliswaar te laat, heeft gesloopt. Dit is niet wenselijk en zou de effectiviteit van handhaving in de weg staan. Een overtreder zou zich dan namelijk minder gemotiveerd voelen om de overtreding binnen de door het bestuursorgaan gestelde termijn te beëindigen. Voor sanctiebesluiten werd daarom aangenomen dat deze in de bezwaarfase naar de situatie van toen (zogenaamde toetsing ex tunc) moeten worden beoordeeld: toen het besluit werd genomen was er sprake van een overtreding waarvoor een sanctie kon worden opgelegd.

In de praktijk werd geworsteld met deze tweedeling: ex tunc of ex nunc.

De zaak die aanleiding gaf tot de conclusie van Wattel

Nu duidelijk is wat herstelsancties zijn, wat heroverweging is en wat de uitgangspunten zijn bij de heroverweging van een besluit door een bestuursorgaan wordt besproken waarom de Afdeling een conclusie heeft gevraagd aan de advocaat-generaal.

In de zaak die voorlag bij de Afdeling had Greenpeace de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) verzocht om handhavend op te treden tegen bedrijven die volgens haar illegaal hout importeerden. De NVWA heeft in reactie op dat verzoek besloten om niet handhavend op te treden, terwijl wel sprake was van een overtreding. Tegen het besluit om niet handhavend op te treden werd bezwaar gemaakt door Greenpeace, omdat Greenpeace graag wilde dat wel werd gehandhaafd. Ten tijde van de beslissing op het bezwaar was de overtreding beëindigd, waardoor volgens de NVWA geen bevoegdheid meer bestond om handhavend op te treden. Greenpeace vond dat dit geen reden was om geen sanctie op te leggen: toen het eerste besluit werd genomen was namelijk wel sprake van een overtreding. De vraag kwam dus op of de NVWA nog wel een herstelsanctie had kunnen opleggen, nu een herstelsanctie bedoeld is om een overtreding te beëindigen en de overtreding inmiddels beëindigd was.

Doeltreffende en evenredige heroverweging bij herstelsancties

Deze vraag werd voorgelegd aan de advocaat-generaal. In zijn conclusie stelt de advocaat-generaal voorop dat herstelsancties effectief en evenredig moeten zijn en hun heroverweging dus ook tot effectieve en evenredige sanctionering moet leiden. Het gaat er volgens Wattel om dat de te handhaven norm daadwerkelijk wordt toegepast, waardoor doel en strekking van die norm bepalend zijn voor de vraag welke feiten, welke omstandigheden en welk beleid in de heroverweging moeten worden betrokken. Wattel schrijft dat dit doorgaans betekent dat het bestuursorgaan “zowel het toen als het nu als alles eromheen en tussenin moet meewegen”. Van de klassieke tweedeling ex nunc vs. ex tunc wordt dus afgestapt. Wattel raadt bestuursorganen aan eerst te beoordelen of zij met de kennis en op basis van het recht van toen, destijds tot een correct besluit zijn gekomen. Vervolgens moet worden beoordeeld in hoeverre de ontwikkelingen dit primaire besluit tot het moment van heroverwegen in verband met de te handhaven norm moeten leiden tot gehele of gedeeltelijke heroverweging.

Samenvatting

Uitgangspunt bij heroverweging in bezwaar is dat er gekeken wordt naar de actuele situatie. Wat betekent dat bij de heroverweging wordt uitgegaan van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing op het bezwaar. Dit is niet passend bij herstelsancties. Daarom werd aangenomen dat bij de heroverweging van een besluit tot het opleggen van een herstelsanctie wordt uitgegaan van de feiten en omstandigheden van toen (ten tijde van het primaire besluit). Deze strikte tweedeling is volgens staatsraad advocaat-generaal Wattel ook niet helemaal passend. Hij adviseert te kiezen voor een doeltreffende en evenredige toetsing. Een doeltreffende en evenredige toetsing kan vragen om een combinatie van een ex tunc en ex nunc heroverweging.

In het slot van deze miniserie gaan wij in op de praktische toepassing van de conclusie van Wattel.

Catch Legal, Fleur Bouman en Zerliene Kruiver

Hebt u vragen na het lezen van deze blog, of hebt u een andere bestuursrechtelijke vraag? Neem gerust contact met ons op.

Interessant artikel?

Share on facebook
Deel op facebook
Share on twitter
Deel op Twitter
Share on linkedin
Deel op Linkdin
Share on email
Deel via mail

Laat een bericht achter

Gerelateerde berichten