Het invorderen van dwangsommen is mogelijk niet langer het automatische gevolg van een onherroepelijk opgelegde last onder dwangsom. Uit de conclusie (ECLI:NL:RVS:2018:1152) van Staatsraad A-G Wattel blijkt dat ook in de fase van het invorderen van een dwangsom gekeken moet worden naar alle relevante omstandigheden, waaronder de (on)rechtmatigheid van de opgelegde dwangsom. In de zaak waarin de conclusie werd genomen, heeft de vermeende overtreder een invorderingsbeschikking gekregen van maar liefst € 373.000 vanwege onregelmatig vervoer en opslag van afvalstoffen. Hiertegen is de vermeende overtreder opgekomen. Hij vindt dat de Staatssecretaris er rekening mee had moeten houden dat hij failliet gaat als hij dit bedrag moet betalen. Reden genoeg om in een artikel nog eens in te zoomen op het waarom van een last onder dwangsom, het invorderen van die dwangsommen en welke verandering de conclusie van Staatsraad A-G Wattel teweeg kan brengen als deze conclusie gevolgd gaat worden. In deze zaak is de Afdeling niet tot een eindoordeel gekomen omdat de vermeende overtreder zijn beroep heeft ingetrokken. Wel heeft de Afdeling recentelijk de conclusie van Staatsraad A-G Wattel in een andere uitspraak betrokken. In deze uitspraak (van 12 september 2018) over het gebruik van een recreatiewoning heeft de Afdeling bepaald dat, anders dan voorheen, het college alvorens tot invordering over te gaan de belanghebbende op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) in de gelegenheid dient te stellen te worden gehoord.

De last onder dwangsom

De overheid kan met publiekrechtelijke instrumenten afdwingen dat de regels worden nageleefd. Eén daarvan is de last onder dwangsom van artikel 5:31d van de Awb. Voor het opleggen van de last onder dwangsom moet een wettelijke grondslag zijn. Het gemeentebestuur heeft bijvoorbeeld een algemene bevoegdheid gekregen in artikel 125 van de  Gemeentewet gelezen in samenhang met artikel 5:32 van de Awb. De wet spreekt van een ‘herstelsanctie’ inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, gepaard gaande met de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Illegale bewoning van een recreatiewoning is een voorbeeld van zo’n overtreding. Er is dan sprake van een voortdurende overtreding, waarbij met de dreiging tot het betalen van een geldsom (de dwangsom) wordt geprobeerd om de overtreding te beëindigen.

Ook is denkbaar dat een uitbater van een café eens per maand het café net even wat langer openlaat dan volgens de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) is toegestaan. In dat geval begaat de uitbater iedere maand een nieuwe overtreding en kan een last onder dwangsom worden opgelegd om herhaling van de overtreding te voorkomen. Zelfs kan preventief een last onder dwangsom worden opgelegd als er een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid bestaat dat een overtreding zal gaan plaatsvinden, zie artikel 5:7 van de Awb.

Hoe gaat dat dan precies in zijn werk?
In het eerder genoemde voorbeeld waarbij een recreatiewoning illegaal wordt bewoond, zou de last onder dwangsom inhouden dat voor een gestelde datum de permanente bewoning van de recreatiewoning moet zijn gestaakt (en gestaakt moet blijven). Wanneer de recreatiewoning na de gestelde datum – ook wel de begunstigingstermijn genoemd – nog steeds permanent wordt bewoond, verbeurt de overtreder een dwangsom. De dwangsom kan een dwangsom ineens inhouden (zijnde een bedrag dat in een keer wordt verbeurd) of een dwangsom die verbeurt per tijdseenheid (met een maximum bedrag, zie artikel 5:32b, tweede lid, van de Awb) dat de last niet is uitgevoerd.

In het voorbeeld van de uitbater van het café die het eens per maand niet zo nauw neemt met de sluitingstijd is geen sprake van een overtreding die voortduurt, maar die eens per maand plaatsvindt. Dan is het logischer dat een dwangsom per overtreding wordt opgelegd, zie artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb. De last zal dan inhouden dat de uitbater zich dient te onthouden van het overschrijden van de in de APV geregelde sluitingstijd en dat hij een bedrag moet betalen voor iedere keer dat hij de APV overtreedt.

Daarnaast volgt uit vaste rechtspraak dat een last onder dwangsom alleen kan worden opgelegd aan een overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren. Met andere woorden, enkel aan diegene die in staat is de last uit te voeren.

De fase van de invordering

In geval de overtreder een last onder dwangsom opgelegd heeft gekregen, wil dit nog niet zeggen dat, wanneer de last niet is uitgevoerd, het bedrag automatisch wordt geïnd bij de overtreder. Een last onder dwangsom behoudt alleen betekenis als pressiemiddel, als de verbeurde bedragen ook daadwerkelijk geïnd worden. In de praktijk gebeurt dit echter niet altijd.

Het verbeuren houdt in dat de overtreder een dwangsombedrag is verschuldigd aan het bestuursorgaan. Deze schuld ontstaat van rechtswege. De verbeurde dwangsom moet op grond van de wet binnen zes weken worden betaald nadat zij van rechtswege is verbeurd. Wanneer de overtreder nalaat binnen deze termijn het bedrag te betalen, dan is hij vanaf het einde van die termijn in verzuim. Het bestuursorgaan zal middels een invorderingsbeschikking moeten laten weten dat een dwangsom is verbeurd, zie artikel 5:37 van de Awb. Tegen de invorderingsbeschikking kan de overtreder ageren, eerst door middel van bezwaar bij hetzelfde bestuursorgaan dat de last onder dwangsom heeft opgelegd (artikel 7:1, eerste lid en 6:4, eerste lid, van de Awb). Als dat de overtreder niet het gewenste resultaat brengt, kan hij de kwestie vervolgens voorleggen aan de rechter. Hierbij zij opgemerkt dat het niet voldoen aan de last, ofwel het initiële besluit tot oplegging van de last, in de fase van invordering niet meer ter discussie kan staan. Voortbordurend op de eerder genoemde voorbeelden: bij de illegale bewoning van een recreatiewoning is het initiële besluit de last om de illegale bewoning te staken en gestaakt te houden. Bij overschrijding van de sluitingstijd door de café-uitbater is het initiële besluit dat de uitbater zich dient te onthouden van overschrijding van de sluitingstijd. Als de overtreder de verbeurde dwangsom niet betaalt, zal, ondanks het door overtreder ingestelde rechtsmiddel, het bestuursorgaan na het verstrijken van de termijn van de invorderingsbeschikking overgaan tot het sturen van een aanmaning.

In een procedure tegen de invorderingsbeschikking heeft het bestuursorgaan de plicht te bewijzen dat de dwangsom is verbeurd. Met andere woorden, het bestuursorgaan zal moeten bewijzen dat de last niet is opgevolgd. Het bestuursorgaan zal dan moeten aantonen dat de overtreder de recreatiewoning na het verstrijken van de begunstigingstermijn nog steeds bewoont of dat de café-uitbater het café nog steeds langer open houdt dan toegestaan volgens de APV.

De bevoegdheid tot invordering van de dwangsom verjaart evenwel snel, namelijk een jaar nadat de dwangsom is verbeurd (artikel 5:35 van de Awb). Het bestuursorgaan kan de verjaring stuiten door een aanmaning te sturen. Let wel, de invorderingsbeschikking stuit de verjaringstermijn niet. Het is een bewuste keuze van de wetgever geweest om de verjaringstermijn relatief kort te houden. Het past immers niet bij het karakter van de last onder dwangsom dat het bestuursorgaan achterover leunt, en na lange tijd eens beslist om de verbeurde dwangsommen te gaan innen. Van bestuursorganen wordt verwacht hierin een actieve houding te hebben.

De door Staatsraad A-G Wattel voorgestelde nieuwe koers

Nog even terugkomend op de hierboven al aangestipte ‘afvalzaak’, waarin de vermeende overtreder werd geconfronteerd met die invordering van € 373.000, en de hierop genomen interessante conclusie van Staatsraad A-G Wattel. De conclusie is gevraagd naar aanleiding van het verzoek van de voorzitter van de Afdeling om – samengevat – de vraag te beantwoorden welke omstandigheden maken dat invordering van een verbeurde dwangsom of kostenverhaal bij bestuursdwang geheel of gedeeltelijk achterwege gelaten moet worden.

Volgens Staatsraad A-G Wattel moet een bestuursorgaan bij de invordering van geldbedragen na handhavingsbesluiten, zoals bijvoorbeeld de last onder dwangsom, rekening houden met alle relevante omstandigheden. En omdat de bestuursrechter het besluit op bezwaar toetst, dient ook de bestuursrechter rekening te houden met deze bijzondere omstandigheden. Bij de keuze om al dan niet te handhaven, en zo ja, welk handhavingsinstrument dan wordt ingezet, spelen bijzondere omstandigheden een rol. Staatsraad A-G Wattel breekt met de opvatting dat deze bijzondere omstandigheden in beginsel niet meer opnieuw beoordeeld kunnen worden bij de latere vragen of – behoudens nadien gewijzigde omstandigheden – een verbeurde dwangsom (geheel) moet worden ingevorderd. Hij legt uit dat het hier om verschillende situaties gaat welke niet dezelfde afweging en beoordeling met zich meebrengen. Bij de keuze om al dan niet te handhaven en zo ja, hoe, gaat het er om of een overtreding moet worden beëindigd en zo ja, door wie, wanneer en hoe. Bij de invordering gaat het daarentegen om de incasso van bestuurlijke geldschulden. Dwangsominvordering is een middel om de lastoplegging serieus te doen nemen en de geloofwaardigheid van de handhavende overheid te dienen. In feite leidt dit tot een ‘windfall profit’ (toevallige winst) voor de overheid als ondanks verbeuring de overtreding beëindigd wordt en geen kosten gemaakt hoeven te worden, zo valt te lezen in r.o. 4.2.8 van de conclusie van Staatsraad A-G Wattel.

Een meer ontspannen formele rechtskracht-opvatting
Staatsraad A-G Wattel bedoelt hiermee niet te zeggen dat in een procedure over de invordering van de dwangsom de rechtmatigheid van het initiële besluit nog betwist moet kunnen worden. Wat hij voorstaat, zo blijkt uit r.o. 8.5 e.v., is dat in de fase van invordering in elk geval wel rekening moet worden gehouden met omstandigheden die niet aan de orde zijn gekomen of hadden kunnen komen in de procedure over het initiële besluit. Deze omstandigheden zouden dan betrokken moeten worden in de vraag hoe (on)redelijk het is om de verbeurde dwangsommen in te vorderen.

Welke bijzondere omstandigheden?
In het bijzonder acht Staatsraad A-G Wattel de financiële draagkracht van belang. Daarnaast de mate waarin de overtreding aan de overtreder te wijten is, de noodzaak van afschrikking en mogelijke samenloop van verschillende sancties. Maar ook als sprake is van: overmacht, het estoppel beginsel, excessief formalisme of schending van grondrechten zoals huisrecht, gelijkheidsbeginsel, eigendomsrecht en verdedigingsbeginsel.

Toegepast op de eerder beschreven voorbeelden
In het voorbeeld dat de café-uitbater het café – ondanks de opgelegde last onder dwangsom – toch langer open blijft houden dan is toegestaan volgens de APV. De dwangsom is echter op een zo hoog bedrag gesteld dat dit voor de uitbater faillissement meebrengt en de uitbater hierdoor minimaal de komende drie jaar op het bestaansminimum moet leven. Naar beredenering van Staatsraad A-G Wattel zou deze bijzondere omstandigheid, namelijk de financiële draagkracht van de café-uitbater, tot gevolg kunnen hebben dat geheel of gedeeltelijk van invordering van de dwangsom moet worden afgezien. Zaak is wel dat de café-uitbater dit aanvoert en bewijst.

Of, in het andere aangehaalde voorbeeld: stel dat alle woningen in het recreatiepark illegaal worden bewoond. De bewoner slaagt erin om middels bewijs aan te tonen dat de situatie bij de andere bewoners niet of nauwelijks verschilt van zijn eigen situatie terwijl alleen hij een last onder dwangsom opgelegd heeft gekregen. Zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt dan. Ook deze bijzondere omstandigheid zou naar beredenering van Staatsraad A-G Wattel tot gevolg kunnen hebben dat geheel of gedeeltelijk van invordering van de dwangsom moet worden afgezien.

De eerste verandering na de conclusie van Staatsraad A-G Wattel: verplicht horen
De Afdeling heeft 12 september 2018 uitspraak gedaan in een, hierboven al kort aangestipte, zaak waarin het gebruik van een recreatiewoning centraal stond. Aan de vermeende overtreder is een last onder dwangsom opgelegd omdat volgens het college de recreatiewoning illegaal permanent zou worden bewoond. In de fase van invordering heeft het college aan de invorderingsbeschikking twee omstandigheden ten grondslag gelegd, namelijk dat de woning een bewoonde indruk maakte en een verklaring van ‘een jongeman’. Volgens de Afdeling zijn deze twee omstandigheden niet voldoende om tot de conclusie te komen dat de recreatiewoning voor niet-recreatieve bewoning wordt gebruikt. In lijn met de conclusie van Staatsraad A-G Wattel oordeelt de Afdeling dat het aan de overtreder is om bijzondere omstandigheden waarvan het bestuursorgaan niet al op de hoogte is of had moeten zijn, naar voren te brengen. Maar hij moet daartoe door het bestuursorgaan wel in staat worden gesteld. Het horen van de overtreder is daar bij uitstek de manier voor, aldus de Afdeling.

Tot slot nog een korte vooruitblik op de Omgevingswet

De komst van de Omgevingswet brengt (vooralsnog) niet veel verandering met zich mee voor wat betreft de last onder dwangsom en invordering. Sterker, voor toezicht en handhaving verandert er in zijn algemeenheid niet veel. Met de komst van de Omgevingswet blijven de instrumenten voor handhaving hetzelfde, en blijven grotendeels in de Algemene wet bestuursrecht staan. Wel is er een aantal bijzondere handhavingsbepalingen die vanuit de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) overgeheveld worden naar de Omgevingswet, wat overigens een logisch gevolg is van het feit dat de Omgevingswet de Wabo zal vervangen.

Catch Legal

Heeft u vragen over handhaving of wilt u meer weten over een ander bestuursrechtelijk vraagstuk? Neem gerust contact op met een van onze juristen.