Onmiddellijk een vergunning van rechtswege?

Enkele maanden geleden heb ik bij de Rechtbank Noord-Holland betoogd dat als gevolg van een APV-aanvraag die werd ingediend vóór 1 januari 2012 en waarop niet tijdig werd beslist, een van rechtswege verleende vergunning is ontstaan. Op 1 januari 2012 trad immers artikel 28, eerste lid van de Dienstenwet in werking. De rechtbank ging niet mee in mijn betoog (ECLI:NL:RBNHO:2017:5509). In deze bijdrage een beschouwing van de uitspraak.

Tien jaar geleden neemt de onderneemster in kwestie een restaurant, met drie bijbehorende terrassen aan het Spaarne in Haarlem over. Bij de gemeente Haarlem wordt ten tijde van de overdracht een verzoek ingediend om alle vergunningen over te schrijven. Enkele jaren verstrijken. Het horeca-bedrijf is succesvol en bouwt een goede naam op en de dochters besluiten (in 2011) toe te treden tot de onderneming. In het contact met de gemeente daarover, worden de ondernemers verrast door het bericht van de gemeente dat de vergunningen voor de drie terrassen destijds toch niet juist zijn overgeschreven. Geen man over boord, aldus de gemeente, er konden nieuwe aanvragen worden ingediend. Dat doen de ondernemers uiteraard meteen.

Begin 2016 blijkt dat de aanvraag voor het terras op de middenberm bij de gemeente in het ongerede is geraakt. Niemand bij de gemeente kan de ondernemers melden wat er met de aanvraag is gebeurd en waarom die is blijven liggen. De gemeente is onverbiddelijk: het beleid is inmiddels gewijzigd en nee beste ondernemers; een vergunning kunnen wij u nu niet meer verlenen.

In de zaak van deze ondernemers staat vast dat op 8 december 2011 een aanvraag voor het terras op de middenberm is ingediend en in behandeling is genomen. Dat is daags voor het inwerkingtreden van artikel 28, eerste lid van de Dienstenwet. Deze wet regelt dat op APV-aanvragen de lex silencio positivo van toepassing is. Minder duur gezegd: indien de gemeente niet tijdig beslist op een aanvraag, dan ontstaat er een vergunning van rechtswege. Het verweer van de gemeente is dat artikel 28, eerste lid van de Dienstenwet enkel betrekking heeft op vergunningsaanvragen die na 31 december 2011 zijn ingediend.

Bij het inwerkingtreden van de Dienstenwet is in artikel 65 bepaald dat de Dienstenwet tot 1 januari 2012 niet van toepassing is op (o.a.) vergunningen die krachtens de Gemeentewet worden verleend. Een terrasvergunning is zo een vergunning. De rechtbank stelt met mij vast dat de Dienstenwet niet voorziet in een overgangsregeling voor aanvragen die al waren ingediend, maar waarop nog niet was beslist. Dat gegeven leidt echter volgens de rechtbank niet tot een van rechtswege verleende vergunning. Dit oordeel wordt onderbouwd met de beredenering dat indien de Dienstenwet ook van toepassing zou zijn op lopende aanvragen, dat gegeven zou betekenen dat de Dienstenwet feitelijk eerder in werking zou zijn getreden. Artikel 28 en 65 van de Dienstenwet in onderlinge samenhang bezien, kunnen niet anders worden begrepen dan dat ze betrekking hebben op aanvragen ingediende op of na 1 januari 2012, aldus de rechtbank.

Het zal de lezer niet verbazen dat ik me om meerdere redenen niet met het oordeel van de rechtbank kan verenigen.

In de literatuur wordt onderscheid gemaakt tussen drie typen overgangsrecht: 1) regels met terugwerkende kracht, 2) regels met onmiddellijke werking en 3) regels met uitgestelde of eerbiedigende werking. In artikel 65 van de Dienstenwet is de uitgestelde werking van artikel 28 van de Dienstenwet voor (o.a.) krachtens de Gemeentewet verleende vergunningen. De wettelijke regeling wordt immers voor een bepaalde periode buiten toepassing gelaten. De vraag doet zich voor of vanaf 1 januari 2012 sprake is van onmiddellijke werking van de regeling, of dat de feiten en omstandigheden er toe nopen dat nog geen sprake is van onmiddellijke werking.

Hiertoe acht ik het volgende relevant. Ten eerste is de uitgestelde werking van de Dienstenwet in het leven geroepen om decentrale overheden de tijd te geven decentrale regelgeving aan te passen en te regelen op welke vergunningstelsels de Dienstenwet van toepassing is (zie Nota van toelichting bij het ‘Tijdelijk besluit Lex silencio positivo Dienstenrichtlijn’, Stb-2009-571). Er is in dat verband geen cruciaal moment dat voor de werking van de regeling relevant is. De decentrale overheden wisten dat de werking er aan zat te komen, sterker nog, ze hebben er twee jaar aan kunnen wennen. In die situaties ligt onmiddellijke werking na uitgestelde werking voor de hand. Een andere relevante vraag is of uitgestelde werking om bovengenoemde reden voldoende is omkleed met dwingende reden van algemeen belang. Uit de Dienstenrichtlijn 2006/123/EC volgt immers dat die dwingende reden aanwezig moet zijn om bepaalde vergunningen (al dan niet tijdelijk) van de lex silencio positivo uit te kunnen sluiten. In de lange lijst met dwingende redenen, opgenomen in de Memorie van toelichting bij de Dienstenwet, kom ik administratieve gewenning van decentrale overheden, niet tegen (Kst 2007/2009 31579, nr, p. 82). De vraag doet zich dus voor of uitgestelde werking recht doet aan de door de Dienstenrichtlijn te beschermen belangen.

Opvallend is voorts de tekst van artikel 65 van de Dienstenwet: ‘Artikel 28 is tot 1 januari 2012 niet van toepassing op vergunningen, verleend krachtens de Provinciewet, de Gemeentewet, de Waterschapswet, de Wet gemeenschappelijke regelingen en de Wet op de bedrijfsorganisatie’. Dit impliceert dat vóór 1 januari 2012 geen van rechtswege verleende vergunningen kunnen ontstaan, maar dat na die datum lopende aanvragen moeten worden getoetst aan artikel 28 van de Dienstenwet.

Een zaak om het nog eens over te hebben.

Het laatste woord is aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Catch Legal, Jet de Graaf
Heeft u vragen? Neem dan gerust contact op.

Interessant artikel?

Share on facebook
Deel op facebook
Share on twitter
Deel op Twitter
Share on linkedin
Deel op Linkdin
Share on email
Deel via mail

Gerelateerde berichten