In deze driedelige artikelenreeks bespreken we hoe de van rechtswege verleende vergunning in de huidige wetgeving is geregeld (deel 1), welke rol de Dienstenrichtlijn daarbij speelt (deel 2) en of de van rechtswege verleende vergunning in het stelsel van de Omgevingswet blijft bestaan (deel 3). Hieronder leest u deel 2.
Wat is de de Dienstenrichtlijn?
In het vorige deel van deze reeks is gesproken over de regeling omtrent de van rechtswege verleende vergunning in paragraaf 4.1.3.3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Deze paragraaf is opgenomen naar aanleiding van de implementatie van de Dienstenrichtlijn (hierna: de richtlijn) van de Europese Unie (richtlijn 2006/123/EG). Het doel van deze richtlijn is het wegnemen van belemmeringen bij het uitvoeren van grensoverschrijdende diensten binnen de Europese Unie. Een dienst als bedoeld in de richtlijn is ‘elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in art. 50 van het Verdrag’. In dit artikel (nu artikel 57 VWEU) wordt onder ‘dienst’ verstaan: ‘dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen betaling geschieden’. Als voorbeeld van diensten valt te denken aan horeca, detailhandel of juridische dienstverlening. Omdat de richtlijn als doel heeft (administratieve) belemmeringen weg te nemen, kunnen dienstverleners overal in de Europese Unie gemakkelijker aan de slag. Dit komt de interne Europese markt ten goede. Een belmmering in de zin van de Dienstenrichtlijn is bijvoorbeeld een vergunning, die als voorwaarde wordt gesteld aan het mogen uitoefenen van een bepaalde dienst. Denk hierbij aan een horeca-exploitatievergunning of een omgevingsvergunning.
Wat staat er dan in de Dienstenrichtlijn?
De richtlijn richt zich voornamelijk op het vereenvoudigen en verduidelijken van administratieve procedures. De inrichting van vergunningenstelsels die onder de reikwijdte van de richtlijn vallen, wordt grotendeels door de richtlijn bepaald. In de richtlijn wordt bijvoorbeeld voorgeschreven wanneer een vergunningenstelsel mag worden gehanteerd, welke voorwaarden er aan vergunningverlening kunnen worden gesteld of hoe dient te worden omgegaan met schaarse vergunningen. Artikel 13 van de richtlijn vermeldt de eisen die worden gesteld aan de vergunningsprocedures zelf. In dit artikel komt ook de vergunning van rechtswege terug.
Wat bepaalt de Dienstenrichtlijn over de vergunning van rechtswege?
Het derde lid van artikel 13 van de richtlijn schrijft voor dat duidelijk moet zijn binnen welke termijn een vergunningaanvraag wordt behandeld. De termijn moet redelijk zijn en vooraf vastgesteld en bekendgemaakt zijn. Vergunningsprocedures mogen ook de mogelijkheid bevatten om die termijn te verlengen wanneer het onderwerp van de aanvraag erg ingewikkeld is. In het vierde lid van artikel 13 is de vergunning van rechtswege (de ‘lex silencio positivo’, hierna: lsp) opgenomen:
“Bij het uitblijven van een antwoord binnen de overeenkomstig lid 3 vastgestelde of verlengde termijn wordt de vergunning geacht te zijn verleend. Andere regelingen kunnen niettemin worden vastgesteld, wanneer dat gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang, met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij.”
De hoofdregel die hieruit volgt, is dat de vergunningen die onder de reikwijdte van de richtlijn vallen, dus vergunningen die nodig zijn voor het uitoefenen van een dienst, van rechtswege worden verleend bij niet tijdig beslissen, tenzij dit wordt uitgesloten wegens het algemeen belang. De bepaling is een ‘ja, tenzij’-bepaling. Deze regel is in Nederland omgezet in de Dienstenwet en vervolgens uitgewerkt in de Awb. De Awb bepaalt dat de lsp slechts van toepassing is indien dat bij wettelijk voorschrift is bepaald. De bepaling in de Awb bevat dus het tegenovergestelde van wat de richtlijn bepaalt, namelijk een ’nee, tenzij’-bepaling. De regeling is op deze manier een facultatieve bepaling geworden en is ook toepasbaar op andere vergunningen dan dienstenvergunningen. Per type activiteit kan gekeken worden of het zich leent voor toepassing van de lsp. Om toch te waarborgen dat de richtlijn wordt nageleefd, bepaalt artikel 28 Dienstenwet dat de lsp van toepassing is op alle aanvragen voor een dienstenvergunning, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. De bepaling is op deze manier, in lijn met de richtlijn, weer een ‘ja, tenzij’-bepaling en is dus niet facultatief voor zover het om diensten gaat. Voor andere beschikkingen geldt het ‘nee, tenzij’-systeem.
Zoals in het vorige deel van deze reeks is toegelicht, is in de Wabo bepaald dat de vergunning van rechtswege van toepassing is op alle aanvragen waarop de reguliere voorbereidingsprocedure onder de Wabo van toepassing is (afgezien van enkele in het Bor aangewezen activiteiten). Zelfs als bijvoorbeeld een aanvraag omgevingsvergunning voor bouwen niet onder de reikwijdte van de richtlijn valt (er is dan geen sprake van een dienst), ontstaat een vergunning van rechtswege bij niet tijdig beslissen. Voor de uitgebreide voorbereidingsprocedure uit de Wabo is de lsp standaard uitgesloten, zoals bepaald in afdeling 3.4 van de Awb (de uniforme openbare voorbereidingsprocedure). Dit is de tenzij-bepaling die maakt dat van de hoofdregel (de lsp) wordt afgeweken. Besluiten waarop de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing is verklaard, zijn vaak besluiten waarbij een zorgvuldig onderzoek naar alle (derden-)belangen noodzakelijk is, zo volgt uit de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Awb. Om deze belangen te beschermen, is de lsp niet van toepassing op deze besluiten. Dit is niet in strijd met de richtlijn, omdat daarin is bepaald dat kan worden afgezien van het verlenen van een vergunning van rechtswege als het algemeen belang dit rechtvaardigt. De bescherming van de belangen van derden wordt gezien als een algemeen belang dat een uitzondering op de toepasselijkheid van de lsp rechtvaardigt.
Voor de omgevingsvergunningen waarbij de reguliere voorbereidingsprocedure wordt gevolgd, zal de lsp wél (bijna) altijd toegepast kunnen worden. Met de komst van de Omgevingswet lijkt dit echter te gaan veranderen. In het volgende deel van deze reeks wordt stilgestaan bij de lsp onder de Omgevingswet en de vraag of het algemeen belang niet té veel rechtvaardigt.
Catch Legal, Merel Brinkman
Heeft u vragen over bovenstaand artikel? Neem dan gerust contact met ons op!
